> 9.3.1. Solicitud de justificación

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Lección 3. Tema 9. Capítulo 9.3.1.

SOLICITUD JUSITIFICACIÓN:

A. Competencia

La Mesa es quien debe requerir a todos los licitadores afectados

B. Momento

Debe hacerlo antes de clasificar

(de otorgar las puntuaciones del sobre de criterios evaluables automáticamente).

Salvo en el procedimiento simplificado y super simplificado donde solo se requiere al primer clasificado -y por tanto ello se realiza después de la clasificación-.

En mi opinión

A mi entender esta es la versión más consolidada, aunque no exenta de críticas y pronunciamientos contradictorios.

Puede estudiarse para comprender la “polémica” la:

TACRC. resolución 113/2021

2021

Que señala que primero se procede a la clasificación de ofertas y luego se efectúa el procedimiento contradictorio de determinación de ofertas anormales frente a la tesis más general que determina que primero se tramita el procedimiento de determinación de anormalidad y luego se efectúa la clasificación del artículo 150 LCSP pero incluyendo solo las ofertas que han superado ese proceso de justificación de anormalidad.

Sea como fuere, hay que partir que la LCSP no ordena cuál es el orden de realización de estos trámites.

Personalmente puedo entender que solo se otorguen puntuaciones a las ofertas admitidas y por tanto si se rechaza a una oferta por anormalmente baja no debe tenerse en cuenta.

Podemos estar de acuerdo en que una oferta anormal puede alterar las puntuaciones económicas del resto de oferentes no temerarios.

También puede entenderse que no tenga sentido reclasificar el resto de criterios no automáticos en este momento en que todo ha quedado “al descubierto”, libre del secreto que protege el automatismo de los criterios.

Lo que asombra es que si el precio puede tener una ponderación poco relevante:

¿de qué sirve no clasificar a las ofertas temerarias si claramente las ponderaciones en la fase de valoración de criterios sometidos a juicio de valor sí se realiza contando con ellas?

Sea como fuere, y sin perjuicio de ser recomendable las lecturas de resoluciones en unos y otros sentidos -como la Resolución del TACRC 716/2019- ilustra bien el proceso explicado la:

TARJA. resolución 350/2019

2019

Primero habrá de tramitarse el procedimiento previsto en el artículo 149 para todas las ofertas inicialmente incursas en baja anormal , y posteriormente, habrá de procederse a la clasificación.

La finalidad perseguida por las exclusiones es la de depurar las ofertas con carácter previo a la valoración y el consiguiente reparto de las puntuaciones.

No tendría sentido requerir la viabilidad de su oferta a una empresa que, ya clasificada, no podría resultar adjudicataria por estar clasificada en cuarto lugar, como alega el órgano de contratación en su informe para justificar el porqué no tramitó el procedimiento.

Por el orden en que aparecen situados los preceptos: primero el artículo 149 y después el artículo 150, relativo a la clasificación. De esta manera, en primer lugar ha de tramitase el procedimiento respecto de las ofertas anormalmente bajas (artículo 149), y posteriormente ha de procederse a la clasificación (artículo 150).

Una modificación del sistema anterior de justificación de las ofertas anormalmente bajas, dada su trascendencia, hubiera requerido alguna explicación en la exposición de motivos de la LCSP.

Siguen subsistentes las razones por las que debe procederse a la exclusión de aquellas ofertas incursas en presunción de anormalidad con carácter previo a la valoración y a la clasificación, y que se exponen en el Dictamen de la Abogacía del Estado de 29 de septiembre de 2008, y que se recogen en el Informe 3/2007, de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre la clasificación y valoración de las ofertas anormales o desproporcionadas.

Si analizamos la tramitación del anteproyecto de ley de Contratos del Sector Público podemos encontrar una explicación a la supresión en el vigente artículo 150 de la referencia a la exclusión de la clasificación de aquellas proposiciones declaradas desproporcionadas o anormales que se encontraba en el artículo 151 del TRLCSP. El Tribunal analiza el proceso legislativo en detalle y concluye que “si con la anterior redacción, la clasificación tenía lugar una vez tramitado el correspondiente procedimiento justificativo de las ofertas que se encontraban en presunción de anormalidad, debe mantenerse la misma postura con la redacción de la nueva ley, que como hemos señalado, no ha sufrido modificación alguna en este aspecto”.

En el mismo sentido puede verse, por ejemplo, la:

TACP de Madrid. resolución 385/2019

2019

Indudablemente este artículo solo puede interpretarse como que la exclusión de la oferta incursa en baja anormal no será de la clasificación sino para efectuar dicha clasificación, al igual que el resto de ofertas que puedan ser excluidas por otros motivos, como por el incumplimiento de algún requisito técnico solicitado en pliegos. Interpretar de otro modo este apartado del artículo 149, conllevaría a la desnaturalización de la calificación del criterio precio, toda vez que permitiría la presentación de ofertas temerarias sin posibilidad de justificación pero que permitirían la reducción de la proporcionalidad de la puntuación por este criterio al resto de ofertas, alterando así el principio general de la contratación pública de determinar y adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa en relación calidad precio.

C. Justificación a requerir

La LCSP señala que debe requerirse que los licitadores afectados:

Desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En la práctica a menos diferencia respecto del % en que se entraba en baja anormal menores requerimientos de justificación y a mayor grado de separación porcentual mayor justificación debe ser requerida.

No obstante, se recomienda que la justificación orden que se desglosen cuanto menos los costes directos más relevantes: salarios, compras de maquinarias, obras…

Los costes indirectos y el beneficio industrial pueden solicitarse también pero en éstos la cifra que señale el licitador es más “volátil”.

Lo relevante es buscar la coherencia entre lo exigido en el condicionado con lo ofertado. Y ello sin pretender que sea una descomposición total de costes sino que, como veremos, provea de argumentos y motivos que sirvan para garantizar la viabilidad de la ejecución.

D. Plazo del requerimiento

El artículo 149 LCSP no marca plazo alguno. Simplemente refiere el término “suficiente”. El artículo 159 para simplificado y supersimplificado señala lo siguiente:

En el caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa, realizadas las actuaciones recogidas en los puntos 1.º y 2.º anteriores, seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo, si bien el plazo máximo para que justifique su oferta el licitador no podrá superar los cinco días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación

En la práctica y por razones incomprensibles se ofrece normalmente este plazo de 5 días también en el procedimiento abierto o incluso de 3 si el expediente es urgente.

Tampoco resulta pertinente teniendo en cuenta que los días son naturales proceder a formular el requerimiento para que se consuma el fin de semana, festivos etc… si lo pretendido es que el licitador tenga la oportunidad y el tiempo de llevar a cabo su justificación en condiciones adecuadas, y si lo que persigue la entidad pública es la adjudicación a la mejor oferta.

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