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> Tema 1. Las consultas preliminares

Diputació de Barcelona
Lección 2. Tema 1.

¿qué son?

Las consultas preliminares son una herramienta práctica que debiera emplearse en toda contratación pública.

Su utilización ayudaría al mercado a estar preparado para luego presentar una oferta adecuada y completa, pero también sería útil especialmente a la Administración.

La mala definición del objeto del contrato, la generalmente arbitraria configuración de los criterios de adjudicación son aspectos que pueden evitarse si se lleva a cabo una consulta preliminar del mercado.

CONCEPTO:
El término “Consulta Preliminar de Mercado” -en adelante CPM- es un término novedoso; pero, en la práctica, y como ocurre con frecuencia en la Administración, esto “se ha hecho siempre” aunque de un modo “diferente”. Rara es la licitación en que la Administración no “descuelga el teléfono” para interesarse por cómo preparar un contrato que prevé licitar.
Es algo que no solo no es preocupante, sino que resulta necesario. El problema es cómo llevarlo a cabo y con quién. Ahí radica el cambio.
Objetos de condiciones que coinciden con el título del contrato sin aportar ningún dato adicional; pliegos técnicos vacíos de contenido, condiciones de solvencia a medida del candidato “favorito”, objetos abstractos o tan concreto que solo una solución “casualmente” cumple, criterios de adjudicación ambiguos o arbitrarios, precios del contrato irreales y desgloses “artificiosos”. Algunos problemas con una solución posible: llevar a cabo una consulta preliminar.
Igualmente, la CPM guarda como primera finalidad el conocimiento de las posibilidades existentes mercado. Aquello que antes se gestionaba contactando con diferentes empresas a merced de los peticionarios (“empresas conocidas” o “empresas amigas”) ahora debe realizarse de otro modo.

La definición legal de la CPM viene establecida en el: 

lcsp: artículo 115.1

Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.

Directiva 2014/24/UE

Las denomina Request for information (RFI), consistente en la solicitud de información o consultas preliminares a realizar con los operadores económicos, y se regulan en los artículos 40 y 41 de la misma.

¿QUIERES SABER MÁS?

TACRC. RESOLUCIÓN 1093/2017

17 de noviembre de 2017

AFRIMA que:
Las consultas preliminares del mercado pueden definirse como el conjunto de las políticas y procedimientos que se prescriben para la realización de estudios y evaluaciones del mercado con la finalidad de llegar a la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios, principalmente en entornos en los que las prestaciones contratadas son particularmente complejas.

Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público

En esta misma Resolución el TACRC reproduce lo señalado por este dictamen:  
Este proceso de planificación en la contratación del sector público a nivel europeo se proyecta en dos ámbitos:
a
El material, dirigido a determinar las necesidades públicas que se hayan de satisfacer durante un período más o menos amplio, que podría coincidir con el ejercicio presupuestario.
b

El formal, necesario para aprobar los instrumentos documentales en los que se especificarán las condiciones jurídicas y técnicas de las prestaciones con el fin de asegurar la existencia de fondos económicos con los que afrontar los pagos derivados de las relaciones contractuales. A este respecto, la norma comunitaria no hace sino positivar las prácticas europeas que preconizan su establecimiento con carácter general en el ámbito de las relaciones contractuales públicas y privadas como método adecuado para favorecer la eficiencia en la gestión de los recursos.

El ejemplo de esta planificación mediante las consultas preliminares del mercado se halla en el artículo 2.302 del Proyecto de Código Contractual Privado Europeo, en el Plan de acción sobre un Derecho Europeo de los contratos más coherente hecho por la Comisión Europea en enero de 2003, y en el Draft Common of Reference de 2008.

La Resolución resume con acierto los requisitos y conceptualización de las CPM:

La finalidad expuesta en la norma es doble:

primero

consultar

segundo

informar a los operadores económicos

Para tal fin los instrumentos puestos a disposición de los poderes adjudicadores son:

Solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado.
Siempre que, dicho asesoramiento no tenga por efecto, falsear la competencia ni genere vulneraciones de los principios de igualdad, no discriminación y transparencia rectores de los procedimientos de contratación administrativa
Utilizar la información obtenida en la planificación y desarrollo del procedimiento de contratación.
Las limitaciones del uso de tales medios de consultas preliminares la propia Directiva 2014/24/UE los expone a renglón seguido en el artículo 41 al regular la forma de participación previa de los candidatos o licitadores. Y así la práctica de las consultas previas del mercado tiene los siguientes límites:
Directiva 2014/24/UE. ARTÍCULO 41
No puede implicar la introducción de fórmulas conducentes a falsear la libre competencia, de esta forma cuando un candidato o licitador o una empresa vinculada haya asesorado al poder adjudicador sea o no en el marco del anterior comentado artículo 40, o haya participado de algún modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador ha de adoptar las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador “no falsee la competencia.
Comunicación a los demás candidatos: entre las medidas adecuadas para garantizar la concurrencia, se obliga a comunicar a los demás candidatos y licitadores la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la fase de preparación del procedimiento de contratación, además del establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas.
Exclusión del candidato consultado: solo podrá ser excluido cuando no haya otro medio de garantizar la igualdad de trato en el seno del procedimiento de contratación administrativa. Si bien, con carácter previo a decretar dicha exclusión, se ha de dar audiencia al interesado con el fin de que demuestre que su participación en la fase previa de preparación del procedimiento no falsea la competencia.
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