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> 1.6. Informe final y medidas prácticas para evitar la distorsión de la competencia

Diputació de Barcelona
Lección 2. Tema 1. Capítulo 1.6.
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Directiva 2014/24/UE

Artículo 41

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 9/2017

Artículo 115

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 9/2017

Artículo 70

Recogen la necesidad de elaborar y publicar un informe final que recoja los resultados de la CPM y de que la licitación cuente con un plazo de presentación de ofertas más amplio del mínimo para no beneficiar a quien participó en la CPM.

lcsp: artículo 115

Nuevamente el artículo 115 yerra al solicitar un contenido incompatible con el hecho de que las propuestas de las empresas puedan ser conocidas, y, por ello, debe ser susceptible de una interpretación que conecte ambos objetivos:

La imposibilidad de dar a conocer las propuestas de los participantes
y la necesaria publicidad y prevención de la restricción de la competencia.

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 9/2017

Artículo 115

Cuando el órgano de contratación haya realizado las consultas a que se refiere el presente artículo, hará constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.

En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.

Con carácter general, el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe a que se refiere el párrafo anterior.

La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 9/2017

Artículo 70

SEÑALA QUE:
1

El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.

Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.

2
Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a estas vinculadas, en el sentido establecido en el apartado anterior.

Directiva 2014/24/UE

Artículo 41. Participación previa de candidatos o licitadores

Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia.

Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84.

EN RESUMEN:

según la LCSP las medidas a adoptar deben ser dos:

Elaborar un informe final que se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación contenga:

· Las actuaciones realizadas.

· Los estudios realizados y sus autores.

· Las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado.

· Las respuestas a las mismas.

Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.

· Ofrecer un plazo de presentación de ofertas suficiente

IMPORTANTE

Si la entidad es un PANAP en un contrato no SARA o una entidad del sector público se recomienda seguir la literalidad del artículo 41 de la Directiva 2014/2014/UE que simplemente requiere plasmar las entidades consultadas y la información pertinente intercambiada.

Sorprende que la LCSP ha eliminado el término información “pertinente” con lo que pareciera que toda la información intercambiada debe plasmarse en el informe. Considero que ello choca con la prohibición de divulgación de la información facilitada en las propuestas de los participantes y con la operatividad que tiene que tener una CPM. De llevarse a efecto según sus términos, tan solo tendría como resultado que no se celebren más CPM.

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