> 2.1.5. Contratos recurrentes
Lección 2. Tema 2. Capítulo 2.1.5.
Si bien se ha tratado brevemente esta cuestión, por respeto a los contenidos y estructura del programa se introduce un epígrafe específico y explicación extendida.
A mi juicio, como primera cuestión debe tenerse en cuenta distintas cuestiones:
Contratos recurrentes. Pautas prácticas
Primera
A los efectos de verificar si un servicio o suministro que puedan contratarse mediante contrato menor puedan llevarse a cabo cuál es la cantidad total (euros) que se requieren.
Así, la LCSP en el artículo 101. 10, dispone que:
lcsp. artículo 101.10
En los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:
a
El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.
b
El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses.
> Por ello, para calcular el valor estimado de un contrato debemos tener en cuenta las prestaciones que tendrían lugar durante la misma anualidad, lo que conlleva que no podamos suscribir, por ejemplo, contratos menores mes a mes cuando se trata de prestaciones periódicas o recurrentes.
En consecuencia, respecto del criterio temporal, y a la vista de lo señalado en el art. 101 LCSP, el criterio podría ser el de la anualidad o ejercicio presupuestario, ello sin perjuicio de que debe apreciarse si la prestación es recurrente, no cambiante, necesaria para verificar el posible fraccionamiento en contrataciones que se suceden cada anualidad.
En este sentido, es imprescindible destacar los Informes:
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Informe 12/2014
22 de julio 2014
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Informe 14/2014
22 de julio 2014
Estos informes afirman que la contratación de sucesivos servicios o suministros de carácter recurrente hay que efectuarla computando el valor de todo los que se prevé necesitar durante un periodo de tiempo determinado, con la finalidad última de garantizar la correcta aplicación de la normativa de contratación pública y el respeto a los principios que la informan.
Asimismo, estos informes afirman que el fraccionamiento del objeto puede producirse en relación a las prestaciones que la integran:
· En función de la tipología, características o cualidades de las prestaciones.
· En función del alcance, material o temporal del objeto (cuantificación)
Matizan que la utilización del contrato menor para cubrir necesidades conocidas o previsibles, “no sería lo más adecuado y conforme con la normativa de contratación pública, cuando no directamente contrario a ésta”.
En conclusión si hay una prestación que pueda desarrollarse en una anualidad de forma completa no puede entenderse qué exista fraccionamiento si tomamos en cuenta el criterio de la anualidad.
Criterio que es conforme asimismo con lo señalado en la instrucción 1/2019 de la OIRESCON
Contratos recurrentes. Pautas prácticas
Segunda
No obstante, ello no puede hacer pensar que en todo tipo de contratos puede celebrarse año tras año la misma prestación en diferentes contratos menores.
Como señala la Instrucción 1/2019 de la OIRESCON se requiere:
OIRESCON. Instrucción 1/2019
La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.
Del mismo modo, el Informe 4/2010 de 29 de octubre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares indica:
JCCAB. Informe 4/2010
Se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto o podría tenerlo, si se aplican los principios de programación y buena gestión, de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no puedan variar de manera sustancial, que tiene que llevarse a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo y aun así, tramitara diferentes contratos menores y eludiera las normas más exigentes de publicidad y procedimiento.
Esta misma Junta, en su Informe 1/2009 de 30 de julio, señala que:
JCCAB. Informe 1/2009
Puede hablarse de fraccionamiento cuando razonablemente se pueda prever que la prestación del objeto del contrato se tiene que mantener durante un periodo determinado que excede del plazo de ejecución o de la duración máxima prevista al inicio de la contratación.
El Informe 57/1999 de 21 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, se determina que puede considerarse fraccionamiento del objeto irregular en determinados supuestos en los que el periodo de duración es muy corto:
JCCAE. Informe 57/1999
Limitar el importe de un contrato al importe de una anualidad supondría un fraccionamiento del contrato.
En esta misma línea, el Informe 10/2006, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, afirma que la escasa duración inicial del contrato pudiera tener por finalidad reducir la cuantía de su presupuesto con ánimo de defraudar las normas de publicidad de la licitación o del procedimiento de adjudicación a seguir.
De especial interés, resulta el Informe 1/2010, de 3 de febrero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, que parte del concepto doctrinal de los elementos esenciales del contrato que son sujeto, objeto y causa.
El Informe 1/2010 afirma que deberá suscribirse un único contrato cuando coincidan los tres elementos, es decir,
JCCAC. Informe 1/2010
Cuando la prestación a realizar para atender una necesidad haya de contratarse con un mismo sujeto, para realizar un mismo objeto y motivado por una misma causa”. El informe afirma que deberán suscribirse varios contratos menores (no existiendo fraccionamiento) si varía uno de los tres elementos, aunque coincidan los otros dos. Por ejemplo, si la causa es diferente pueden suscribirse varios contratos: “… debido a una necesidad nueva, no previsible en el momento de realizar el primer contrato.
Del mismo modo, es destacable del informe lo siguiente:
…la casuística de la práctica diaria es tan diversa, que resultará necesario analizar las circunstancias que en cada caso permitan enjuiciar adecuadamente si la contratación fraccionada de necesidades de igual naturaleza, o su escalonamiento en el tiempo, resulta justificada por las propias circunstancias de tales necesidades, o bien deberían ser atendidas de forma unificada mediante un único contrato.
En cualquier caso, también conviene tener presente que, a la hora de realizar tal enjuiciamiento, el posible carácter fraudulento del fraccionamiento no debería presumirse en base a criterios generales establecidos a priori, sino que debería acreditarse en cada caso, tomando como base las propias circunstancias y datos obrantes en el supuesto de que se trate.El Informe 14/2014 Junta Consultiva de Contratación de Cataluña aboga por una planificación previa de todas las contrataciones del poder adjudicador, por las múltiples ventajas que se deriva de ello como, diseñar las licitaciones, ahorro en los gastos de gestión de contratación, mejora de precios por agregación de demanda, mayor concurrencia o competitividad, ofertas más ventajosas, incrementar la eficiencia con la integración de la prestación en un único contrato, optimizar la ejecución global del contrato y la contratación pública estratégica.
Por otra parte, Cataluña en la Ley 5/2017, de 28 de marzo de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dioxido de carbono, prevé en el art. 159.1.3 que:
Ley 5/2017. ARTÍCULO 159.1.3
La formalización de más de dos contratos menores consecutivos con idéntico objeto y adjudicatario en un período de tiempo inferior a un año o la formalización de contratos menores con idéntico objeto y destinatario durante tres años consecutivos requiere la emisión de un informe justificativo por parte del órgano de contratación, en el caso de servicios y suministros superiores a 5.000 €, IVA excluido, y en el caso de contratos de obra de un importe superior a 12.000 €, IVA excluido. Este informe debe publicarse en la Plataforma de Servicios de la Contratación Pública y en el Portal de la Transparencia de la Generalidad
Informe 5/2018, de 15 de junio JSDC de la Comunidad Valenciana considera improcedente contratar mediante contrato menor los servicios que se contratan año tras año y se prevé sigan necesitándose en ejercicios futuros y la de contratos que tienen por objeto obras teatrales.
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CONCLUSIONES DEL INFORME:
1
La contratación de servicios o suministros de valor estimado inferior al umbral establecidos en el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, puede ser objeto de adjudicación directa con la limitación establecida en el artículo 118.3, o contratados mediante un procedimiento abierto, especialmente el procedimiento abierto simplificado. En el caso de servicios o suministros cuya necesidad de contratación es conocida con antelación y se repite en sucesivos ejercicios, debe programarse dicha contratación y efectuarse su adjudicación con arreglo a los principios de publicidad y transparencia a los que se refiere al artículo 1 de dicha Ley, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice.
2
La contratación de servicios de interpretación artística, cualquiera que sea su importe, puede efectuarse mediante el procedimiento negociado sin publicidad si concurre alguna de las circunstancias previstas en el punto 2º del apartado a) del artículo 168 de la Ley de Contratos del Sector Público.
3
La impartición de cursos u otras actividades de formación no conducentes a la obtención de titulaciones académicas oficiales son prestaciones propias de un contrato de servicios comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.
4
Cuando el órgano de contratación pretende contratar una obra, suministro o servicio para satisfacer una determinada necesidad, existiendo una única finalidad técnica y económica de las diferentes prestaciones que se contratan, la licitación ha de efectuarse en un único procedimiento, el cual podrá en su caso dividirse en lotes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 TRLCSP, pero sin que dicha división permita al órgano de contratación eludir la aplicación del procedimiento que corresponda en función del valor estimado del total de las prestaciones a contratar. Solo cuando exista una razón objetiva que permita considerar que cada prestación en sí misma considerada responde a una única finalidad técnica y económica, independiente y separable del resto, podrá el órgano de contratación optar por efectuar procedimientos separados para cada una de ellas, calculando también de forma independiente su valor estimado a efectos de la determinación del régimen jurídico que le corresponda
JCCA Baleares 4/2019, 29 octubre, contrato menor contrario a derecho si se tiene conocimiento cierto de la necesidad de contratar y no puede variar de manera sustancial.
Dictamen 128/2016, 21 de abril Consejo Consultivo de Canarias. Si se hiciese correcta planificación de su actividad y de gestión contractual.
Contratos recurrentes. Pautas prácticas
Tercera
Alternativas:
Una de las alternativas al contrato menor planteadas en el Informe 14/2014 de 22 de julio, Junta Consultiva de Contratación de Cataluña es fijar la duración de un contrato en un año prorrogable por otros periodos, en lugar de suscribir sucesivos contratos menores de duraciones inferiores, esto, permite obtener los beneficios derivados de la planificación, pudiendo concretar la duración total del contrato en función de cómo de satisfactorio haya sido el resultado en el plazo de duración inicial o de la evolución del mercado.
Es cierto, sin embargo, que ello, podría ampliar la competencia por una parte y frenarla por otra o encarecer el coste del contrato. Ello porque el precio de la prórroga debe ser el mismo que el precio de la duración inicial. No caben revisión de precios salvo que se den los exigentes requisitos de los artículos 103 y siguientes.
Asimismo, el hecho de que la prórroga sea obligatoria para el contratista –en estas circunstancias– puede mermar la concurrencia.
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