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> 1.5. Las CPM desde la óptica de la empresa

Diputació de Barcelona
Lección 2. Tema 1. Capítulo 1.5.
Quién participe en la CPM sí puede participar en la ulterior licitación que derive de ella
El primer miedo que existía entorno a la posibilidad de consultar a una empresa es que quién participara en estas conversaciones no podía después participar en la licitación ulterior.
 
Así, tradicionalmente se pensaba que si una empresa o persona externa colabora en la redacción del pliego no podía tenerse en cuenta lo que resultara de tal colaboración; asimismo, no podría participar en la futura licitación que se llevara a efecto.
 
A esta creencia ayudaba lo previsto en el artículo 56.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que sin embargo se observa que la prohibición de participación no era automática pero, sin embargo, así era entendido en la práctica. El precepto afirmaba que:
 
TRLCSP. ARTÍCULO 56.1
No podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
Ahora el cambio es rotundo, como es propio de la nueva normativa, no una sino varias ocasiones rompe con esta creencia.
 
El artículo 115.2 señala que:
LCSP. ARTÍCULO 115.2
El asesoramiento a que se refiere el apartado anterior será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.
Aunque no permite que de las consultas realizadas resulte:
LCSP. ARTÍCULO 115.2
Un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas.
El artículo 115.2 repite que:
LCSP. ARTÍCULO 115.2
Con carácter general, el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe a que se refiere el párrafo anterior.
Y vuelve a insistir en que:
LCSP. ARTÍCULO 115.2
La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite.
En igual sentido, el artículo 70 obliga a tomar medidas para que quien ha participado en la elaboración de las pliegos no pueda tener un trato de favor y falsee la competencia.
 
Pero ahora, la medida general de exclusión se convierte en general. Así el artículo 70.1 afirma que:
LCSP. ARTÍCULO 70.1
Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones.
Pero la diferencia es que ahora ello solo puede llevarse a cabo:
LCSP. ARTÍCULO 70.1
Cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
Además, el precepto señala que:
LCSP. ARTÍCULO 70.1
En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
Para luego señalar dos medidas concretas:

> la publicación de información de la comunicación intercambiada

> el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.

La información que se ofrece por las empresas o restantes participantes de la CPM no puede ser divulgada o conocida por otros operadores

Lo dicho en la CPM solo puede ser conocido por el poder adjudicador destinatario del mismo.

La LCSP es categórica:
LCSP. ARTÍCULO 115.3.
En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.
Además, resulta recomendable que los operadores, en la misma forma prevista en el artículo 133 LCSP determinen qué parte de lo señalado por ellos en su documentación o reuniones tiene carácter confidencial para dotar a la información de una mayor protección.
 

Ello puede resultar de interés especialmente en las consultas donde existen elementos innovadores, etc.

Dado el miedo real actual en este sentido sería adecuado reproducir esta previsión en los documentos de CPM.

 

Por otra parte, hay que adoptar las cautelas oportunas como intentar no reflejar en la documentación que se aporten datos confidenciales, relacionados con patentes, etc.

Muchas empresas cuando son consultadas dudan en si participar en la CPM. Temen que sus “mejoras” sean aprovechadas por la empresas de la competencia. Sin embargo, resulta de evidente importancia y utilidad participar en una CPM.

En primer lugar, porque participando se adquirirá un mayor grado de conocimiento y preparación en el objeto del futuro contrato y ello hará que la oferta esté más centrada. Ello sin perjuicio de que participar no puede generar una preferencia en la adjudicación.

Pautas prácticas para la empresa en su participación en una CPM

Al igual que ocurre en una licitación hay que estar al concreto documento de la CPM, o en su defecto (en caso de PANAPS no SARA o entidades del sector público donde no es obligado) a lo que se pregunte y a los documentos que se soliciten.

Es apropiado presentarlos de forma clara y resumida. De este modo, si la Administración quiere un mayor detalle procederá, en su caso, a solicitar la solicitud de información adicional, etc.

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