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> 2.1. Diferenciando las obras de los servicios y suministros

Diputació de Barcelona
Lección 1. Tema 2. Capítulo 2.1.

LO RELEVANTE ES:

En las obras es que estamos ante actuaciones del Anexo I.

eN CAMBIO, En servicios no.

Contratos mixtos

Si estuviéramos ante un contrato mixto que integra suministro y prestaciones de obras, ha de indagarse cuáles son las obligaciones esenciales o principales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias:

STJUE, Sala Tercera, 26 de mayo de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91.

2011

En los suministros lo relevante es justo eso, el bien a comprar, se instale o no.

Habrá que verificar qué es lo principal:

¿Cuál es el objeto principal del contrato?

¿Cuál es la composición del coste?

La cuestión es que cuando compramos cualquier bien puede ser necesario su instalación. Lo relevante es responder a esta pregunta: 

¿qué es lo relevante el suministro o la obra?

Si compramos una lámpara para el techo y se instala… obviamente, habrá que hacer un trabajo de instalación eléctrica pero lo relevante es que el trabajo de agujerear el techo, colocar un cable es residual.

Debe atenderse al objeto principal del contrato

¿es necesario un proyecto de obra?

¿se abona el coste por la obra y sus trabajos o por la lámpara?

JCCA. INFORME 4/13

27 de junio de 2014

se consideró que la adquisición de los elementos de iluminación queda englobado dentro del objeto principal de la misma, que es una construcción o instalación determinada, indicando que:

INDICA que:
Si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, “ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra.

Dice la JCCA que si la finalidad del suministro es la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación.

En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso años antes de la adquisición. Es el caso también de la renovación de equipos que utilizan las conducciones que ya fueron construidas y que permiten la renovación de los aparatos sin necesidad de acometer nuevas obras.

Es también interesante el informe contrato mixto:

JCCA. INFORME 10/2014

2 de abril de 2014

INDICA que:
Pista de evacuación e innivación artificial en la estación de esquí de Panticosa”. Concluye que la prestación más relevante es el SUMINISTRO: adquisición de los cañones de nieve, o cañones innivadores; y el régimen jurídico de su adjudicación es el que corresponde a un contrato de suministro, con independencia de la cuantía del importe de la prestación, teniendo un carácter accesorio las obras a realizar.

Para reflexionar:

  • Personalmente, siempre me he interrogado, precisamente por los contratos donde hay una gran cantidad de suministros… por ejemplo los de sustitución de alumbrado. Tradicionalmente, he considerado que son contratos de obras por la gran cantidad de obras que se requieren.
  • Ver al respecto Resolución TACP Madrid 300/2017: “obras de sustitución a tecnología led de las instalaciones de alumbrado exterior para la mejora de la eficiencia energética en el municipio”: califica como obras.
  • TACRC 122/2018: “obra de rehabilitación y modernización del alumbrado público de dicho municipio”: contrato mixto, prestación principal obra.
  • TARCJ Andalucía Resolución 308/2018 suministro e instalación de determinados tipos de luminarias y elementos de soporte para la renovación del alumbrado público: obras

Como pauta:

en la obra se retribuye el resultado con independencia de que cueste más o menos tiempo alcanzarlo.

en el servicio se retribuye, por ejemplo, el tiempo de trabajo.

importante:

En las obras lo relevante no es el servicio en sí sino el resultado del trabajo.

En los servicios lo relevante es llevar a cabo la actividad contratada pero, a menudo, el resultado puede distar de lo pretendido si se pusieron los medios.

  • Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1989: diferencia arrendamiento de obra y de servicios señalando que en el de obra uno se obliga a prestar a otro “no propiamente su actividad profesional, sino un resultado (opus) con o sin suministro de materiales conforme a lo deseado y previsto por los contratantes”
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1982. Viene a señalar que en las obras lo relevante es el resultado producido por el contratista mientras que si estamos ante un profesional prestado su actividad profesionalmente, propiamente, estaríamos ante un servicio.

subordinación:

Salvando lo relativo a la independencia de los trabajadores/as de un contrato de servicios es evidente que la independencia que existe en una obra no es comparable con la de servicios. En las obras el resultado proviene de la ejecución con sus propios medios de las previsiones del proyecto de obras.

Si pese a los anteriores “tips” no es suficiente habrá que fijarse en lo más evidente:

¿Existe proyecto de obras? ¿Se trata solo de un suministro que se instala?

¿Los trabajos a realizar principalmente pretenden destinare a una función económica o técnica sobre un bien inmueble, modifican su sustancia?

Contratos de concesión

La diferencia con los contratos de concesión va a estar en la forma de retribución
 
Si estamos ante un contrato de concesión de obras, mayoritariamente (¿50%?) debe existir explotación y riesgo operacional.
 
Dicho de otro modo, en la concesión de obras va a existir una característica: no hay un pago mayoritario del coste de las obras, sus gastos de conservación etc.. sino que el concesionario obtiene mediante la explotación de la obra los ingresos suficientes para cubrirlos.
 
Además, no debe quedar asegurado, justamente, sea directamente o con los llamados peajes en sombra.

Ejemplo:

Contrato de construcción de residencia de mayores en que se abona el 40% de la obra y el resto con la explotación de la residencia pero se incluye cláusula señalando que si no se ocupan se abonará el importe que hubiera percibido el concesionario.

Conclusión:

No será una obra sino a lo sumo un contrato mixto de obra y servicio: que por cierto…deberá diferenciar su régimen jurídico de ejecución para cada una de las prestaciones Obra y Servicio.

Concesiones demaniales:

Respecto a las concesiones demaniales, igualmente deberemos valorar la diferenciación no solo con los contratos de obras (donde el resultado se lo reserva para sí la propiedad: Administración) sino especialmente con la concesión de obras y de servicios.
 
Lo relevante, estará especialmente, en la determinación del régimen de ejecución y explotación.
 
A mayor nivel de regulación, intervención por parte de la Administración nos acercaremos a la LCSP y nos separaremos de la normativa patrimonial.
 
 

¿Qué es lo relevante prestar un servicio o trasladar a un tercero un bien para su uso?

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