> 2.2.3. ¿Cómo justificar no dividir en lotes?
Lección 2. Tema 2. Capítulo 2.2.3.
La obligación impuesta por la norma conlleva dividir el contrato en lotes o justificar el porqué de la no división
Aunque ciertamente, se ha reforzado el mandato general de división en lotes, siendo ello más exigente que la previsión de la Directiva.
En la práctica, la mayoría de licitaciones continúan sin estar divididas en lotes. Se opta por justificar su improcedencia.
Y ello no debiera ser así. No es lo pretendido por la Directiva ni por la LCSP.
Importante:
> La regulación de la LCSP no puede ser más contundente, lo que debe ser suficiente para compeler a los poderes adjudicadores a dividir los contratos en lotes. Sólo así se conseguirá una integración real de las PYMES.
Es cierto que no hay un numerus clausus respecto de las causas que habilitan para no dividir el contrato en lotes pero la no división se debiera convertir en excepcional, como ahora la LCSP deja claro.
El Considerando 78 de la Directiva 2014/24 concreta, ejemplificativamente, los motivos que justifican la no división, disponiendo que:
Considerando 78
Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato.
El art. 99.3 LCSP en clara inspiración comunitaria afirma, más tajantemente, que:
LCSP. Artículo 99.3
a
El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.
b
El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente. Es claro que cuando existe onerosidad técnica la no división presenta una justificación razonable. El problema, que se plantea a menudo, es que la justificación proviene de la creencia de que la división en lotes encarecerá el contrato o los contratos finales e incluso que puede darse el caso de que contratándose prestaciones análogas en diferentes lotes unos y otros tengan un precio sustancialmente más elevado.
Como quiera que las ofertas económicas futuras resultan impredecibles, parece conveniente desmitificar este axioma. Ello porque, en función de la naturaleza de los lotes, es posible que si no se divide en lotes se diseñen contratos más grandes donde la concurrencia quede para empresas de gran tamaño, sustrayendo la contratación a otros potencionales interesados que no podrán concurrir por diversos motivos:
falta de medios, falta de solvencia, etc…
Resulta impredecible, a salvo de que la naturaleza del contrato no lo permitiera, saber si el hecho de que el contrato no se divida en lotes va a afectar a la concurrencia y competencia. Sin embargo, no cabe duda de que a mayor número de potenciales empresas capacitadas existentes en el mercado mayor posibilidad de que exista concurrencia. Además, resulta también obvio que cuando existe una mayor dependencia de unos pocos operadores los precios son más elevados y existe más riesgo de colusión.
Restaría analizar cuáles son los pronunciamientos que ya, antes de la entrada en vigor de la LCSP, se han sucedido en España.
> En este sentido, debe señalarse que generalmente se han admitido las justificaciones que se ofrecieron para no dividir los contratos en lotes.
TACRC. Resolución 918/2014
12 diciembre 2014
Considera válida la justificación de no división basada en que la división encarecería el coste final, basándose en el principio de eficiencia (como “principio básico y rector de la contratación”).
Las razones que aduce la resolución son:
1. El incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes;
2. La mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato.
3. El aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes.
4. La optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes.
No obstante, señala que deben ponderarse estas circunstancias en relación con:
“la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia”.
Sin embargo, queremos apuntar que quizás una interpretación benevolente respecto de la integración de prestaciones o no división en lotes puede llevar a una situación de restricción de la competencia pues, obviamente, habrá menos candidatos cuanto mayor número de prestaciones se integren en un mismo contrato sin división en lotes.
Y ello, pese a que resoluciones como la del TACRC 657/2014 de 12 de septiembre de 2014 afirmen que:
TACRC. Resolución 657/2014
12 septiembre 2014
“la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma una restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas, en cuanto a la situación del mercado, y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato“.
La Resolución del mismo Tribunal 211/2017, de 24 de febrero de 2017, justifica igualmente la no división dando por válida d la justificación de la entidad consistente en la siguiente enumeración de necesidades de que hubiese un único operador
TACRC. Resolución 211/2017
24 de febrero de 2017
La necesidad de usar un único lote para el contrato viene dada por la búsqueda por un lado del ahorro en la gestión del contrato y de la eficiencia en la prestación de los servicios. Todos los servicios contratados (Telefonía fija, Telefonía móvil, Datos, etc.) utilizan elementos tecnológicos comunes que pueden y deben ser compartidos por los diferentes servicios (enrutadores, plataformas de software, líneas de comunicación, etc.). Esta reutilización de servicios sólo puede ser posible en la práctica si todo el contrato es planteado y abordado como un todo y no como elementos individuales que puedan gestionar empresas diferentes y con soluciones tecnológicas dispares
(...)
se exige la interoperabilidad de los distintos servicios propuestos derivados de la convergencia técnica y funcional que se está produciendo actualmente en los servicios de telecomunicaciones.
En esta otra resolución del mismo tribunal:
TACRC. Resolución 1065/2016
2016
Desestimó igualmente un recurso ante la ausencia de lotes, a pesar de que se argumentaba que existían prestaciones diferenciadas (residuos sólidos urbanos, limpieza viaria, limpieza de playas y gestión del punto limpio municipal). El Tribunal afirma tajantemente que la división en lotes “no es obligatoria”.
> Lo llamativo es que el Tribunal consintió que ni siquiera existiera justificación de la división .
Esta misma argumentación se repite en otras resoluciones del mismo tribunal como:
TACRC. Resolución 814/2016
14 de octubre de 2016
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