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> 3.3. Pautas prácticas para inclusión de criterios sociales

Diputació de Barcelona
Lección 3. Tema 3. Capítulo 3.3.

No cabe extraer una conclusión general

Tras el análisis efectuado y el estudio de la doctrina de los tribunales de recursos, no cabe extraer una conclusión general que permita o impida valorar las mejoras salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato.

Confusión en la interpretación

lcsp: artículo 1 y 145.6

Es cierto, por una parte, que a mi entender ha existido una confusión en la interpretación de los artículos 1 y 145.6 LCSP por los poderes adjudicadores, puesto que mientras que en éstos se expresan finalidades que persigue la norma, quizás el que ello se referencie a los criterios de adjudicación contemplando expresamente las mejoras salariales ha generado la confusión de que solo por el hecho de estar contemplados en dicho precepto ya es posible su inclusión.

CUANDO considerar que existe esa vinculación con el objeto del contrato

Lo que también es claro es que la tensión se produce con la falta de vinculación con el objeto del contrato. Y ello hace necesario dejar patente que solo cuando los costes o elementos de personal sean determinantes y cuando la calidad del trabajo y su incentivo vaya tener una relación totalmente justificada en el contrato concreto vamos a poder considerar que existe esa vinculación con el objeto del contrato que tantas problemáticas interpretativas está generando. Ello sin perjuicio de reconocer, que debe extremarse el celo en esa interpretación puesto que la teoría mayoritaria era y es la imposibilidad de la inclusión generalizada de esta cláusula.

REALIZAR un análisis integral de los criterios de adjudicación.

Además, es necesario que se realice un análisis integral de los criterios de adjudicación. En particular si se valoran en estas mejoras salariales habrá que verificar cuál es el impacto que sobre otros criterios pueden tener. Pero, el ejemplo más patente es el de la oferta económica que claramente se va a ver impactada ante un aumento sustancial de costes directos.

Asimismo, deberá tenerse en cuenta también a efectos de determinar ofertas anormales.

valorar el impacto que sobre los potenciales licitadores

Por otra parte, habrá que valorar asimismo, el impacto que sobre los potenciales licitadores puede causar la inclusión de este criterio.

Particularmente, habrá que evitar generar un efecto discriminatorio que puede afectar en mayor medida a las pequeñas y medianas empresas con menor capacidad de financiación. No en vano, algunos estudios realizados sobre el por qué de la falta de PYMES y entidades del tercer sector culpaba a los criterios sociales de este tipo, de la imposible participación.

valorar el efecto de que existan trabajadores de la misma empresa realizando servicios análogos

Desde el plano de los derechos laborales del personal de las contratas públicas, deberá valorarse el efecto de que existan trabajadores de la misma empresa realizando servicios análogos y que por el hecho ser personal adscrito a un determinado contrato vayan a tener un salario inferior o superior realizando los mismos trabajos.
 
El conflicto laboral estará servido. Quizás, pueda tener fundamento la justificación cuando el salario esté ligado a la productividad/resultados y que sea justamente esa productividad que redunda en una mayor calidad de un contrato y genere el elemento diferenciador retributivo.

En fin, expuesto todo lo anterior, solo podemos concluir mostrando nuestra conformidad a la idea que traslada PALACIN SÁENZ en su Tesis Doctoral* en que hace un estudio exhaustivo de la cuestión, pudiendo extraer una importante conclusión para tratar de ofrecer una mayor seguridad jurídica:

LCSP. artículo 139.1

Si el objeto del contrato se hace eco de la perspectiva social o medioambiental, si estas característicasson dominantes en él, atendida la finalidad del contrato, si las prescripciones técnicas delimitan elcontenido cualitativo básico de la prestación social que incorpora, aunque sea de un modo accesorioo complementario, si los criterios de adjudicación nos permiten analizar, conforme al rendimiento delas distintas ofertas, un análisis comparativo de las mismas; no cabe duda de que estaremos enpresencia de verdaderos criterios de adjudicación, vinculados al objeto del contrato, en los términos dela Directiva (…)”.

En definitiva “(…) no todo vale, ni el afán inflacionista de introducir criterios de adjudicación decorte o perspectiva social y medioambiental, como si no existieran más principios, originarios yderivados del derecho de la contratación pública que los provenientes de esta visión estratégica,socialmente responsable; ni el carácter restrictivo de una visión economicista que no tiene en cuenta lasposibilidades concurrentes de las estrategias de contratación pública y las políticas activas, cuando,(…), se acredita la eficiencia en el uso de los fondos públicos. (…) el conjunto de finalidades delartículo 145.2 LCSP 2017, podrá tener o no vinculación con el objeto del contrato en el sentido ampliorecogido en el apartado 6 del precepto, incluidos factores y formas de producción y, aunque la tenga,puede que no sirva como orientación de un criterio de adjudicación, incapaz de medir el rendimiento delas distintas ofertas para compararlas entre sí. Pero, no debe descartarse a priori que aquellasfinalidades, entre la que se encuentra la mejora de las condiciones salariales, bien justificadas,puedan integrarse como criterios de adjudicación, sin necesidad de buscar artificios jurídicos, siestán alineadas”.

A la responsabilidad social por la contratación pública

PALACIN SÁENZ, B. Logroño. Septiembre 2020.
RESUMEN PRÁCTICO:
RESOLUCIÓN
RESUMEN

TACRC. Resolución 858/2020

2020

3.3. Condiciones salariales de los trabajadores (6 puntos) Se valorarán las mejoras en las condiciones salariales de toda la plantilla indicada en el punto anterior, a las que el licitador se comprometa durante el periodo de ejecución del contrato. Nulidad.

TACRC. Resolución 907/2020

2020

La opción de incluir criterios sociales no es ilimitada. Alusión al principio de igualdad de trato y no discriminación.

TACRC. Resolución 471/2020

2020

Se produce discriminación e igualdad de trato. Cita Considerando 98 “los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se apliquen de conformidad con el derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva”.

TACRC. Resolución 235/2019

2019

No se aprecia que la mejora de la condición salarial pueda mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato.

TACRC. Resolución 333/2018

2018

Introduce el elemento de ausencia de trato discriminatorio para las empresas en la obtención de puntuación en oferta económica / vs mejora salarial por impacto de unos y otros.

TARCJA. Resolución 257/2019

2019

Concluye que una oferta que proponga una mejora salarial por encima de lo establecido en convenio colectivo, superior a la ofertada por otra, no supone necesariamente que las personas trabajadoras de la primera licitadora presten con mayor calidad el servicio que las de la segunda, ni que se afecte de manera significativa la ejecución del contrato, tal y como es definido en las especificaciones técnicas, ni redunde en un beneficio para la prestación que se contrata, en un valor añadido a la misma.

TARCYL. Resolución 94/2019

2019

Avala valorar las propuestas de mejoras salariales (19 puntos) del personales porque está previsto que el contratista también sea retribuido mediante incentivos, con base en un régimen de premio por cobranza

Por ello considera que el criterio afecta al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecta de manera significativa a la ejecución del contrato, a la prestación que constituye su objeto, tal y como es definido en las especificaciones técnicas. Admitida la posibilidad de incluir este aspecto social como criterio de adjudicación, es preciso que conste en el expediente una justificación adecuada y suficiente tanto de los motivos de la inclusión de este criterio como de su cuantificación”.

Y continúa afirmando “Tal justificación puede considerarse suficiente para incluir como criterio de adjudicación el criterio social controvertido, en cuanto dirigido a incentivar la calidad y eficiencia del servicio, si bien tal circunstancia supone que los trabajadores adscritos al contrato percibirán unas retribuciones diferentes, probablemente superiores, que el resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.

Apoyo fundamental en el Informe de la JCCA Cataluña 6/2018

TCCSP. Resolución 359/2019

2019

Avala la cláusula. Se basa en que se trata de un contrato de servicios a personas en que el factor principal es el personal. Apoyo fundamental en el Informe de la JCCA Cataluña 6/2018 y en que los pronunciamientos anteriores no se apoyan fundamentalmente en el nuevo artículo 145 LCSP. Necesidad de proporcionalidad en relación con la globalidad de la puntuación y con asignación interna.
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