Ahora, la diversidad de tribunales -incluidos tribunales locales, justificados muchos de ellos por la tardanza en el dictado de resoluciones o su disparidad y aprovechando, de paso, la oportunidad para retener el control de asuntos-, la ausencia de publicidad en todos ellos de las resoluciones, la tardanza motivada por la falta de medios y la avalancha de recursos, la gran diversidad de criterios inclusive dentro de algunos tribunales, está generando un efecto perverso: ya no podemos utilizar generalizadamente una doctrina general respecto a un asunto porque existen diversidad de criterios con lo que ante hechos similares observamos soluciones dispares. Este es el caso que ocupa a la materia objeto del trabajo.
Es cierto, no obstante, que este Tribunal, el más prolífico en número de resoluciones ha llevado, generalmente, en este asunto una conclusión firme confirmando la:
TACRC. Resolución 907/2020
2020
TACRC. Resolución 858/2020
2020
A riesgo de parecer redundante lo que hemos reproducido es justamente el debate existente. El problema es cuál de las posiciones es la adecuada.
El TACRC se pronuncia a favor del recurrente y de la ausencia de relación con el objeto del contrato.
Justamente, apoyándose ya en resoluciones anteriores –como si fuera una cuestión pacífica-:
TACRC. Resolución 471/2020
2020
TACRC. Resolución 235/2019
8 de marzo de 2019
Aceptando la inclusión de esta cláusula (aunque anulándola no por falta de relación con el objeto sino por falta de justificación de la ponderación otorgada al criterio) se pronunció el TARCYL en la:
en relación con un contrato de servicio de colaboración en la gestión integral de ingresos del Ayuntamiento de Ponferrada (León).
Se impugnaba, entre otras, esta cláusula dotada de 30 puntos “incentivos a la plantilla, “cuando se asuma el compromiso de incentivar a la plantilla con un incremento de la masa retributiva global del 35 % respecto de la que resultaría si se aplicaran los mínimos del convenio de referencia”.
En la memoria justificativa del contrato se señalaba que la puntuación de estos criterios objetivos (y a la vez criterios sociales) “están dirigidas a premiar la asunción de la mayor parte de una plantilla ya muy especializada y muy difícil de conseguir en nuestro mercado próximo; a que la preparación de, al menos, los puestos más cualificados esté adaptada al tipo de oficina que tiene el Ayuntamiento y a que la plantilla reciba unos incentivos que la mantengan en una dirección hacia la máxima calidad y eficacia”.
En ella se alude de forma directa al Informe de la JCCA de Cataluña 6/2018 de 16 de noviembre y se justifica que existe un concepto amplío de vinculación con el objeto del contrato (art. 145.6 LCSP).
Reproduce respecto a dicho informe el siguiente contenido de interés: “hay que tener presente que valorar en un contrato la mejora de las condiciones salariales de las personas adscritas a su ejecución, cuando el objeto contractual lo permita al concurrir aquella vinculación, debe obedecer al hecho de que, efectivamente, en caso de materializarse, se pueda conseguir la finalidad social de mejora de la calidad del empleo que lo fundamenta, siendo esencial la adecuada justificación en el expediente de contratación. Así, la posibilidad de su inclusión está condicionada en el hecho de que aquella finalidad social se pueda llegar a conseguir, lo que implica tener que tener en cuenta, entre otras circunstancias concretas del contrato, el sector de la actividad al que, en su caso, repercutirá –puede haber sectores en que aquella finalidad social se podría conseguir incidiendo en materias diferentes al sistema de remuneración y a la cuantía salarial”.
Y continua citando el Informe de dicho organismo consultivo: “la inclusión en los pliegos de un criterio de adjudicación que valore la mejora salarial se debe efectuar con pleno con respecto a los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad. En este sentido, es fundamental que exista una correlación entre el criterio de adjudicación que ahora se analiza y la ponderación que se le atribuya, para respetar los mencionados principios. En la misma línea de no vulnerar los principios de la contratación pública, hay que tener en cuenta que la fórmula que se prevea para valorar la mejora salarial, además de tener que partir de una magnitud igual y homogénea para todas las empresas licitadoras, determinada por la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable, será necesario que fije un tope porcentual de aumento máximo para el otorgamiento de la máxima puntuación asignada al criterio. También hay que concretar los conceptos salariales cuyo aumento será objeto de valoración en la aplicación del criterio de adjudicación, así como si afectan o no a los complementos salariales”.
Tal justificación puede considerarse suficiente para incluir como criterio de adjudicación el criterio social controvertido, en cuanto dirigido a incentivar la calidad y eficiencia del servicio, si bien tal circunstancia supone que los trabajadores adscritos al contrato percibirán unas retribuciones diferentes, probablemente superiores, que el resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.
Sin embargo, la cuantificación de tal criterio, en cuanto no prevé una puntuación basada en la proporcionalidad, carece de la motivación exigida. (…) Si, como se indica en la memoria y en el PCAP, el objetivo es puntuar el compromiso de incrementos salariales de la plantilla, carece de justificación otorgar 0 puntos a los incentivos inferiores al 15 % sobre el mínimo del convenio y puntuar solo a partir del 15 % de incremento, máxime si se tiene en cuenta que el aumento del 15 % debe distribuirse de manera proporcional entre cada uno de los miembros de la plantilla, de acuerdo con sus retribuciones, y que el tramo entre el 15 % y el 35 %, que se puntúa de forma proporcional (fórmula que, dicho sea de paso, se considera más empleador, para fomentar la eficiencia que la empresa adjudicataria, que deberá repartir como incentivos singulares a la recaudación. Por otra parte, la ponderación otorgada penaliza de forma desproporcionada (al otorgar 0 puntos) e injustificada (al no obrar motivación alguna en el expediente) a las proposiciones que oferten incrementos inferiores al 15 % en beneficio de aquellas que oferten porcentajes superiores, que se valoran de forma proporcional.Reconoce en relación con un contrato de “servicio de ayuda a domicilio a los ciudadanos del Prat de Llobregat, atendiendo que este esté profesionalizado, de alta calidad y que coadyuve a la erradicación de la precariedad laboral en el sector con la finalidad de una mejor atención a las personas usuarias” que “el hecho de que se trate de un contrato de los que tienen por objeto la prestación de servicios a las personas –y que, como tales, tienen asignado un régimen diferenciado por la LCSP, tanto por su inclusión en el anexo IV antes referido, como por las previsiones específicas establecidas en el artículo 312 de la LCSP-, en los cuales el factor principal en la estructura de costes es justamente el del personal, ocurre un elemento diferenciador y coadyuvante en la apreciación de la vinculación entre el criterio objeto de controversia y el objeto del contrato en términos de resultados o rendimiento, siempre que la garantía de calidad y continuidad del servicio resulta particularmente vinculada”.
La resolución hace un repaso de la normativa europea, de la LCSP y admite que existe controversia en los tribunales de recursos e incluso alude a la anulación por diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como el de La Rioja (64/2018) o más especialmente, el de Madrid (181/2019: ésta por ejemplo afirma que “la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato , ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate”, 136/2018 y 220/2017), pero básicamente se posiciona en sentido contrario, considerando que en aplicación de la LCSP, frente a anteriores textos sí es posible la introducción de estas cláusulas atendiendo, obviamente, a los requisitos del artículo 145 LCSP.
Particularmente, determina la necesidad de que “la fijación del porcentaje máximo de incremento salarial a proponer en las respectivas proposiciones resulte proporcional, tanto en relación con la globalidad de la puntuación como en su asignación interna”.
Como vemos estas resoluciones se apoya en un informe de la JCCA de Cataluña 6/2018 que se dedicaba, precisamente, a analizar la “posibilidad de establecer, como condición especial de ejecución o como criterio de adjudicación, mejoras sociales consistentes en un incremento salarial del personal adscrito a la ejecución de un contrato público”.
Sin embargo, y para apreciar la disparidad de criterios existentes, conviene conocer, asimismo, el informe del mismo organismo 1/2020 que analiza lo relativo a las Cláusulas laborales en los contratos públicos y que efectúa una distinción entre criterios de valoración, condiciones especiales de ejecución y mejoras de este tipo, resumiendo las previsiones legales y los límites en la línea del TACRC.