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> 3.2. Análisis de los pronunciamientos de los tribunales de recurso especial en el caso de las mejoras salariales y extrapolación al resto de criterios

Diputació de Barcelona
Lección 3. Tema 3. Capítulo 3.2.
El gran número de resoluciones de los Tribunales y la calidad técnica de las mismas es un síntoma de un mayor control de la contratación pública.
Lejos quedan las escasas o inexistentes estimaciones de los recursos de reposición. Pero, también lejos quedan los inicios de los tribunales de recurso especial en que existía, a mi juicio, una generalizada coordinación doctrinal en los asuntos relevantes que tenía un claro efecto dogmático doctrinal.

Ahora, la diversidad de tribunales -incluidos tribunales locales, justificados muchos de ellos por la tardanza en el dictado de resoluciones o su disparidad y aprovechando, de paso, la oportunidad para retener el control de asuntos-, la ausencia de publicidad en todos ellos de las resoluciones, la tardanza motivada por la falta de medios y la avalancha de recursos, la gran diversidad de criterios inclusive dentro de algunos tribunales, está generando un efecto perverso: ya no podemos utilizar generalizadamente una doctrina general respecto a un asunto porque existen diversidad de criterios con lo que ante hechos similares observamos soluciones dispares. Este es el caso que ocupa a la materia objeto del trabajo.

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Es cierto, no obstante, que este Tribunal, el más prolífico en número de resoluciones ha llevado, generalmente, en este asunto una conclusión firme confirmando la:

imposibilidad de utilizar como criterio de adjudicación las mejoras salariales.

Sobre una base totalmente lógica y acertada -a mi juicio-:

no hay una relación directa entre las mejores condiciones salariales del personal que se adscribe al servicio y la calidad del mismo.

TACRC. Resolución 907/2020

2020

Se parte de que: 
Resolución 907/2020 :
La opción de incluir condiciones sociales como criterios de adjudicación no es ilimitada para el órgano de contratación” y se fija un criterio general: Es preciso que no sean contrarias al principio de igualdad de trato entre los licitadores, y que guarden relación con el objeto del contrato, porque la contratación pública debe contribuir a la consecución de otros fines protegidos por el ordenamiento jurídico, pero sin soslayar lo que constituye el objeto primario y natural de cada contrato público.
Esa es, no obstante la disputa que existe en relación con la cláusula que nos ocupa. Veamos un ejemplo.

TACRC. Resolución 858/2020

2020

Aunque prácticamente todas las resoluciones comparten esta disputa, por citar una como ejemplo, la Resolución 858/2020 TACRC

declara nula la siguiente cláusula:

En este caso, la cláusula controvertida era la siguiente:
3.3. Condiciones salariales de los trabajadores (6 puntos) Se valorarán las mejoras en las condiciones salariales de toda la plantilla indicada en el punto anterior, a las que el licitador se comprometa durante el periodo de ejecución del contrato.

LA RECURRENTE:

La recurrente resumía la cuestión del siguiente modo: La optimización de las condiciones salariales no implica necesariamente mejores servicios” (…) “En efecto, en cualquiera de las interpretaciones, la inclusión de un mayor salario de toda la plantilla … respecto del establecido en el convenio colectivo del sector de la industria de producción audiovisual (técnicos), como criterio de valoración de la adjudicación, comporta la creación de desigualdades y distorsiones entre los licitadores”.
En apoyo de sus pretensiones cita las Resoluciones:

ResoluciÓN 897/2019

Resolución 235/2019

Resolución 334/2019

Resolución 660/2018

Así como la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 4/2018 y del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público 86/2018 y 124/2017. Hace referencia también a los pronunciamientos del TSJ de Madrid en sus sentencias 136/2018, de 23 de febrero y 181/2019, de 14 de marzo.

EL ORGANO DE CONTRATACIÓN:

El órgano de contratación, aL contrario, afirmaba que “La calidad del servicio de comunicación audiovisual televisiva está estrechamente relacionada con la calidad de los profesionales que lo prestan. Y solo unas condiciones salariales mejores a las existentes en el mercado laboral regional del sector pueden asegurar el poder contar con los mejores profesionales que, por sus conocimientos, habilidades técnicas y experiencia, puedan ofrecer un servicio público de calidad” (…) “La televisión pública regional realiza un papel fundamental y clave en la gestión de las situaciones de emergencia”, y se refiere al informe de la Dirección General de Informática Corporativa, que indica que “la consideración de mejores condiciones salariales redunda no sólo en asegurar que la prestación se realiza por los mejores profesionales, sino que la prestación del servicio no se verá interrumpida, garantizando de este modo la continuidad de un servicio público considerado legalmente de carácter esencial”.

LAS MEJORAS SALARIALES NO IMPLICAN MEJORES SERVICIOS

LA CALIDAD DEL SERVICIO ESTÁ ESTRECHAMENTE RELACIONADA CON LA CALIDAD DE LOS PROFESIONALES QUE LA PRESTAN

A riesgo de parecer redundante lo que hemos reproducido es justamente el debate existente. El problema es cuál de las posiciones es la adecuada.

El TACRC se pronuncia a favor del recurrente y de la ausencia de relación con el objeto del contrato.

Justamente, apoyándose ya en resoluciones anteriores –como si fuera una cuestión pacífica-:

Resolución 764/2018. 8 de marzo de 2019

En particular, determina cuáles son los parámetros para considerar acorde a la Directiva 2014/24/UE y a la LCSP de los criterios sociales:
Que concurra en el criterio la cualidad necesaria exigida por la Directiva 2014/24 y la jurisprudencia comunitaria para poder operar como criterio de adjudicación, es decir, que realmente sea un criterio de adjudicación,
En caso de cumplirse el anterior requisito, que el criterio reúna las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE) y de la Jurisprudencia del TJUE que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación de un contrato público:

Deben estar vinculados al objeto del contrato.

Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.

Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.

Deben publicarse previamente.

Como resumen:

Que realmente sea un criterio de adjudicación.

Deben estar vinculados al objeto del contrato

Deben ser específicos y cuantificables objetivamente

Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.

Deben publicarse previamente.

TACRC. Resolución 471/2020

2020

Otra resolución del mismo Tribunal que presenta interés en su examen es la  Resolución 471/2020 TACRC, en que la recurrente consideraba ilegal que el PCAP atribuyese una mayor puntuación a los licitadores que ofrezcan mejoras salariales por encima del Convenio Colectivo aplicable, por lo que no se atiende a una exigencia de mínimos en relación con el cumplimiento del Convenio.
 
 

LA RECURRENTE:

El recurrente afirmaba que el mayor salario no tiene relación alguna con el nivel de rendimiento de cada oferta; que no es un criterio útil a la hora de realizar una comparativa de las ofertas; que el hecho de que se abonen mayores salarios tampoco implica necesariamente que se presten mejores servicios; y que, adicionalmente, la aplicación de dicho criterio puede vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores.

LA RESOLUCIÓN:

Nuevamente el TACRC resuelve en el mismo sentido, con alusión al principio de no discriminación e igualdad de trato para resolver y a que la Directiva  2014/24/UE establece en el Considerando 98 que los criterios de adjudicación no deben elegirse o aplicarse de forma que resulte discriminatoria, de modo que
Resolución 471/2020 :
Los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se apliquen de conformidad con el derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva.

TACRC. Resolución 235/2019

8 de marzo de 2019

Igual de relevante es la resolución del TACRC 235/2019, de 8 de marzo de 2019:  relativa a un contrato de limpieza, donde el Tribunal entendió que no cabía apreciar que las mejoras de las condiciones salariales pudieran mejorar el nivel de rendimiento del contrato.
 
La impugnación se centra en la ilegalidad de la cláusula relativa a las mejoras salariales, por encima de Convenio, y a la integración de políticas concretas de conciliación de la vida personal y familiar, por no guardar relación alguna con el servicio contratado, dado que son circunstancias que no inciden en el proceso productivo de la limpieza.
 
El Tribunal concluyó anulando dichas cláusulas:
Resolución 235/2019
Este Tribunal no aprecia cómo esas mejoras de las condiciones salariales pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta, como se requiere en la Directiva 2014/24, para que un criterio de adjudicación opere como tal y sea admisible.
El conflicto entre contratación pública y condiciones laborales es una constante en el día a día de la contratación pública, y así lo refleja la:

Resolución 333/2018

Que cita para su apoyo muchas otras del mismo tribunal y confirma que:

la contratación pública no pude invadir la relación laboral de una empresa y sus trabajadores

establece la necesidad de que el objeto del contrato y la cláusula social que se utilice como criterio de valoración estén vinculados claramente.

En este caso, el pronunciamiento es el siguiente:
Resolución 333/2018
Para ver si es conforme a derecho se realiza un examen de la adecuación a derecho de la cláusula controvertida atendiendo al carácter público y no discriminatorio del criterio: su inclusión, especialmente en este tipo de contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este o los otros criterios de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos. En consecuencia, una puntuación compensa a la otra, dependiendo de la estrategia empresarial que se opte por un apartado o el otro. Además el criterio, que pretende primar a las empresas que mejoren las condiciones de trabajo de los empleados en el contrato, no “descolgándose” de los convenios colectivos estatales.
Si analizamos pronunciamientos de otros tribunales, podemos ver, pronunciamientos en la misma línea.

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales Junta de andalucía

Cabe citar al respecto la:

TARCJA. Resolución 257/2019.

concluye:
Una oferta que proponga una mejora salarial por encima de lo establecido en convenio colectivo, superior a la ofertada por otra, no supone necesariamente que las personas trabajadoras de la primera licitadora presten con mayor calidad el servicio que las de la segunda, ni que se afecte de manera significativa la ejecución del contrato, tal y como es definido en las especificaciones técnicas, ni redunde en un beneficio para la prestación que se contrata, en un valor añadido a la misma.

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

Aceptando la inclusión de esta cláusula (aunque anulándola no por falta de relación con el objeto sino por falta de justificación de la ponderación otorgada al criterio)  se pronunció el TARCYL en la:

TARCYL. Resolución 94/2019

en relación con un contrato de servicio de colaboración en la gestión integral de ingresos del Ayuntamiento de Ponferrada (León).

Se impugnaba, entre otras, esta cláusula dotada de 30 puntos “incentivos a la plantilla, “cuando se asuma el compromiso de incentivar a la plantilla con un incremento de la masa retributiva global del 35 % respecto de la que resultaría si se aplicaran los mínimos del convenio de referencia”.

En la memoria justificativa del contrato se señalaba que la puntuación de estos criterios objetivos (y a la vez criterios sociales) “están dirigidas a premiar la asunción de la mayor parte de una plantilla ya muy especializada y muy difícil de conseguir en nuestro mercado próximo; a que la preparación de, al menos, los puestos más cualificados esté adaptada al tipo de oficina que tiene el Ayuntamiento y a que la plantilla reciba unos incentivos que la mantengan en una dirección hacia la máxima calidad y eficacia”.

En ella se alude de forma directa al Informe de la JCCA de Cataluña  6/2018 de 16 de noviembre y se justifica que existe un concepto amplío de vinculación con el objeto del contrato (art. 145.6 LCSP).

Reproduce respecto a dicho informe el siguiente contenido de interés: “hay que tener presente que valorar en un contrato la mejora de las condiciones salariales de las personas adscritas a su ejecución, cuando el objeto contractual lo permita al concurrir aquella vinculación, debe obedecer al hecho de que, efectivamente, en caso de materializarse, se pueda conseguir la finalidad social de mejora de la calidad del empleo que lo fundamenta, siendo esencial la adecuada justificación en el expediente de contratación. Así, la posibilidad de su inclusión está condicionada en el hecho de que aquella finalidad social se pueda llegar a conseguir, lo que implica tener que tener en cuenta, entre otras circunstancias concretas del contrato, el sector de la actividad al que, en su caso, repercutirá –puede haber sectores en que aquella finalidad social se podría conseguir incidiendo en materias diferentes al sistema de remuneración y a la cuantía salarial”.

Y continua citando el Informe de dicho organismo consultivo: “la inclusión en los pliegos de un criterio de adjudicación que valore la mejora salarial se debe efectuar con pleno con respecto a los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad. En este sentido, es fundamental que exista una correlación entre el criterio de adjudicación que ahora se analiza y la ponderación que se le atribuya, para respetar los mencionados principios. En la misma línea de no vulnerar los principios de la contratación pública, hay que tener en cuenta que la fórmula que se prevea para valorar la mejora salarial, además de tener que partir de una magnitud igual y homogénea para todas las empresas licitadoras, determinada por la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable, será necesario que fije un tope porcentual de aumento máximo para el otorgamiento de la máxima puntuación asignada al criterio. También hay que concretar los conceptos salariales cuyo aumento será objeto de valoración en la aplicación del criterio de adjudicación, así como si afectan o no a los complementos salariales”.

El Tribunal concluye afirmando que en el contrato:
CONCLUYE:
Está previsto que el contratista también sea retribuido mediante incentivos, con base en un régimen de premio por cobranza, dependiendo de la eficacia que tenga en la ejecución de los diferentes ámbitos establecidos en las tablas contenidas en la cláusula 4 del PCAP Por ello, a juicio de este Tribunal, la cláusula cumpliría en principio el requisito propio sustancial de cualquier criterio: afecta al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecta de manera significativa a la ejecución del contrato, a la prestación que constituye su objeto, tal y como es definido en las especificaciones técnicas. Admitida la posibilidad de incluir este aspecto social como criterio de adjudicación, es preciso que conste en el expediente una justificación adecuada y suficiente tanto de los motivos de la inclusión de este criterio como de su cuantificación.
Y continúa:
AFRIMANDO:

Tal justificación puede considerarse suficiente para incluir como criterio de adjudicación el criterio social controvertido, en cuanto dirigido a incentivar la calidad y eficiencia del servicio, si bien tal circunstancia supone que los trabajadores adscritos al contrato percibirán unas retribuciones diferentes, probablemente superiores, que el resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.

Sin embargo, la cuantificación de tal criterio, en cuanto no prevé una puntuación basada en la proporcionalidad, carece de la motivación exigida. (…) Si, como se indica en la memoria y en el PCAP, el objetivo es puntuar el compromiso de incrementos salariales de la plantilla, carece de justificación otorgar 0 puntos a los incentivos inferiores al 15 % sobre el mínimo del convenio y puntuar solo a partir del 15 % de incremento, máxime si se tiene en cuenta que el aumento del 15 % debe distribuirse de manera proporcional entre cada uno de los miembros de la plantilla, de acuerdo con sus retribuciones, y que el tramo entre el 15 % y el 35 %, que se puntúa de forma proporcional (fórmula que, dicho sea de paso, se considera más empleador, para fomentar la eficiencia que la empresa adjudicataria, que deberá repartir como incentivos singulares a la recaudación.  Por otra parte, la ponderación otorgada penaliza de forma desproporcionada (al otorgar 0 puntos) e injustificada (al no obrar motivación alguna en el expediente) a las proposiciones que oferten incrementos inferiores al 15 % en beneficio de aquellas que oferten porcentajes superiores, que se valoran de forma proporcional.

Tribunal Catalá de Contractes del Sector Públic

Apoyándose entre otros, en el mismo informe, la

TCCSP. Resolución 359/2019

Reconoce en relación con un contrato de “servicio de ayuda a domicilio a los ciudadanos del Prat de Llobregat, atendiendo que este esté profesionalizado, de alta calidad y que coadyuve a la erradicación de la precariedad laboral en el sector con la finalidad de una mejor atención a las personas usuarias” que “el hecho de que se trate de un contrato de los que tienen por objeto la prestación de servicios a las personas –y que, como tales, tienen asignado un régimen diferenciado por la LCSP, tanto por su inclusión en el anexo IV antes referido, como por las previsiones específicas establecidas en el artículo 312 de la LCSP-, en los cuales el factor principal en la estructura de costes es justamente el del personal, ocurre un elemento diferenciador y coadyuvante en la apreciación de la vinculación entre el criterio objeto de controversia y el objeto del contrato en términos de resultados o rendimiento, siempre que la garantía de calidad y continuidad del servicio resulta particularmente vinculada”.

La resolución hace un repaso de la normativa europea, de la LCSP y admite que existe controversia en los tribunales de recursos e incluso alude a la anulación por diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como el de La Rioja (64/2018) o más especialmente, el de Madrid (181/2019: ésta por ejemplo afirma que “la  mejora  social  que los Pliegos contemplan  como  criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato , ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate”, 136/2018 y 220/2017), pero básicamente se posiciona en sentido contrario, considerando que en aplicación de la LCSP, frente a anteriores textos sí es posible la introducción de estas cláusulas atendiendo, obviamente, a los requisitos del artículo 145 LCSP.

Particularmente, determina la necesidad de que “la fijación del porcentaje máximo de incremento salarial a proponer en las respectivas proposiciones resulte proporcional, tanto en relación con la globalidad de la puntuación como en su asignación interna”.

Como vemos estas resoluciones se apoya en un informe de la JCCA de Cataluña 6/2018 que se dedicaba, precisamente, a analizar la “posibilidad de establecer, como condición especial de ejecución o como criterio de adjudicación, mejoras sociales consistentes en un incremento salarial del personal adscrito a la ejecución de un contrato público”.

Sin embargo, y para apreciar la disparidad de criterios existentes, conviene conocer, asimismo, el informe del mismo organismo 1/2020 que analiza lo relativo a las Cláusulas laborales en los contratos públicos y que efectúa una distinción entre criterios de valoración, condiciones especiales de ejecución y mejoras de este tipo, resumiendo las previsiones legales y los límites en la línea del TACRC.

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