> 6.6.7. El negociado sin publicidad
Lección 2. Tema 6. Capítulo 6.6.7.
LCSP. artículo 168
Directiva 2014/24/UE
principales novedades de la LCSP sobre el TRLCSP
lcsp: ARTÍCULO 203.2. a)
Ésta destaca la excepcionalidad de este procedimiento señalando que sólo puede utilizarse en circunstancias muy excepcionales, limitadas a aquellos casos en que la publicación no sea posible
Apartado 50 de su Exposición de Motivos.
reiteración TJUE
18 de mayo de 1995
Comisión contra Italia, condenó a la República Italiana por incumplimiento de la normativa comunitaria sobre contratación pública al haber adjudicado un contrato sin haber publicado un anuncio de licitación en el DOCE. E insistió sobre la interpretación estricta de las excepciones contenidas en el artículo 9 de la Directiva sobre contratos públicos entonces vigente y además, que “la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas”.
agrupación de supuestos de la lcsp
Los referidos a determinados tipos de contratos.
Se trata de circunstancias excepcionales (artículo 164.3) y por tanto de interpretación restrictiva y sin que quepa la analogía.
lcsp: ARTÍCULO 166
¿cuáles son las novedades respecto del TRLCSP?
se suprime la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad
Las novedades principales respecto de la regulación anterior, tal como expresa la Exposición de Motivos de la LCSP, radican en que se suprime la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y asimismo respecto de las obras y servicios complementarios.
Sin embargo, en el supuesto informado no se pretende la adjudicación mediante procedimiento negociado por razón de la cuantía sino atendiendo a otro supuesto que será objeto de estudio separado.
tratamiento de la exclusividad
El tratamiento de la exclusividad en la adjudicación de contratos públicos en el artículo 168.a.2. LCSP.
Es el supuesto más típico
Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:
(….)
Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.
Se sigue la dicción de la Directiva 2014/24/UE
Que destaca este aspecto en su introducción: “cuando las obras, los suministros o los servicios sólo puedan ser proporcionados por un operador económico concreto por alguna de las siguientes razones” (art. 32.2 b)) así como en su exposición de motivos: “porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato” (apartado 50).
La redacción de este supuesto supone un cambio importante en relación con la normativa precedente puesto que lo importante ahora ya no es la razón artística o de exclusividad intelectual o industrial, sino que la prestación sólo puede ser efectuada por un empresario concreto y no por otros. Esa es la clave, y lo que deberá dar una interpretación caso a caso.
Esta causa deberá justificarse en la existencia de circunstancias de exclusividad objetiva, como señala la Directiva 2014/24/UE.
Esta regulación, que recoge la jurisprudencia del TJUE, da la vuelta a la redacción del art. 170 c) del TRLSCP y asimismo matiza de forma importante algunos otros supuestos del TRLCSP.
La Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24/UE delimita con total precisión cómo motivar esta exclusividad.
En particular, alude a la necesidad de justificar por qué se necesita esa prestación y que se motive porque no existen otras alternativas. Señala, asimismo, que:
“Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, éstas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular.
Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse” (apartado 50).
Lo que ha hecho la Directiva 2014/24/UE y la LCSP es acoger la jurisprudencia del TJUE que existía al respecto.