> 9.2. La fijación del umbral de anormalidad

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Lección 3. Tema 9. Capítulo 9.2.

La determinación de los umbrales

Si sorprendentemente poníamos de manifiesto que nada había cambiado en el panorama de la adjudicación de ofertas anormales, lo mismo ocurre en la determinación de los umbrales que sirven para identificar en primera instancia una posible o presunta oferta anormal.

Es decir, se acude a la previsión del:

Real Decreto 1098/2001. artículo 85

Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.

Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

Dicho esto, ciertamente, el criterio no es “malo” cuando el criterio preponderante es el precio -de hecho es mejor referenciarlo a las ofertas presentadas que, como se ha cuestionado reiteradamente- por ejemplo por la CNMC en su Guía “Contratación y Competencia”- el umbral o porcentaje de baja se refiera al presupuesto de licitación.

La crítica a la referencia generalizada al art. 85 del Real Decreto 1098/2001 viene porque existe un impedimento legal a su uso en los casos en que existan varios criterios de adjudicación –con posible impacto en el precio–.

Veamos la redacción literal del:

lcsp. artículo 149.2

Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

Dicho de otro modo:

¿quién resulta presuntamente más anormal en cuanto a la oferta quien realiza una baja económica de un 30% del presupuesto de licitación o quien realiza un 10% pero ofrece personal en mucho más número que el resto de oferentes, con más experiencia o cualificación, invierte en mejor maquinaria, en mayor frecuencia de prestación de servicio, quien oferta en mayor número de “mejoras”, ofrece la mayor calidad de los suministros/servicios…..?

A lo anterior hay que unir una reflexión importante:

en contratos donde pese a la calidad (como mínimo en los de servicios intelectuales y los del Anexo IV) o en los que se haya determinado que la oferta económica tiene un valor poco relevante ¿qué sentido tiene considerar anormal a una oferta por el hecho de que su precio sea más bajo que el de sus competidores? Resulta incoherente.

Es evidente, que no puede entenderse que siempre que existan varios criterios va a haber que referenciar a la oferta en su conjunto (con la posible traducción de fijar el umbral haciendo referencia a todos los criterios de adjudicación).

Lo relevante es interrogarse sobre cuál es el impacto que un criterio tiene sobre el precio.

Pero volviendo al inicio, para hacerlo es necesario que:

el criterio esté definido

En otro caso es imposible conocer a priori el valor de lo ofertado.

¿Si no se conoce sobre qué puede estar el valor de lo ofertado cómo pueden compararse entre sí propuestas?

OBSERVEMOS ESTAS SENTENCIAS E INFORMES:

informe de la JCCA 119/18

Consultado sobre si es obligatorio que siempre que existan varios criterios se empleé un criterio de anormalidad que se refiera al conjunto y sobre cómo hacerlo ofreció una respuesta lógica:

La norma señala qué hay que hacer y cuándo pero no cómo:

Estamos en presencia de una regulación que, al igual que ocurría con la anterior Directiva, no especifica los parámetros que hay que tener en consideración para calificar una oferta como anormalmente baja, ni tampoco la forma en que tales criterios deben plasmarse en los pliegos

La JCCA recuerda que antes era potestativo que en los contratos con varios criterios:

Como se señala en el escrito de consulta, hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la interpretación comúnmente aceptada era que en los procedimientos en que se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación su inclusión en los pliegos resultaba potestativa, no siendo posible la declaración del carácter anormal o desproporcionado de la oferta en el caso de que tales parámetros no figurasen en los pliegos. Cabe citar a este respecto el informe de esta Junta Consultiva de 31 de marzo de 2009 (expediente 58/08). Esta conclusión se deducía del tenor de los artículos 86.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del 136.2 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público que utilizaban la expresión “podrán expresarse” para aludir a la inclusión de los criterios objetivos de temeridad

Sin embargo, de la redacción del tenor literal

lcsp: artículo 149.2

Sin embargo, de la redacción del tenor literal:

Se deduce que la inclusión de estos parámetros en los pliegos resulta ahora obligatoria en todos los supuestos que regula

También a diferencia del artículo 152 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que remite al desarrollo reglamentario la determinación de los parámetros objetivos cuando el único criterio valorable sea el precio, y que deja a la voluntad del órgano de contratación la posibilidad de expresar en los pliegos estos parámetros objetivos cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, la expresión literal utilizada por el artículo 149.2 de la LCSP

Debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal”- conduce inexorablemente a concluir que, por expresa imposición del legislador, se trata de un contenido obligatorio que se debe introducir en los pliegos en todo caso(..)

Con ello la JCCA recuerda algo muy importante a tener en cuenta:

si en una licitación con varios criterios de adjudicación no se incluyen los parámetros de anormalidad en los pliegos además de incumplir las previsiones del art. 149.2 LCSP la conclusión será que no existirá como tal ese umbral.

Con lo que no incluir nada y pretender así evadir el problema u obviarlo lo agrava y no lo soluciona.

En mi opinión

A pesar, de que, en mi opinión, en esos casos, y especialmente en contratos de mano de obra intensiva pueda acudirse a la previsión del art. 201 LCSP y solicitar, por ejemplo, aclaraciones para verificar la coherencia de la oferta y asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Otra cuestión es que:

el precio sea el único criterio aplicable.

En este caso, coincido con el criterio señalado por el:

Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia. INFORME 5/2018

20 de julio de 2018

Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el precio, y si en los pliegos no se establecen dichos parámetros objetivos, serán de aplicación los criterios recogidos en los artículos 85 y 86 del RGLCAP por la misma razón y con la misma limitación advertidos en el primer párrafo de esta consideración.

Volviendo al:

JCCA. informe 119/18

20 de julio de 2018

El tratamiento que se da a la obligación de fijar un umbral que tome en cuenta la oferta en su conjunto se perfila con apoyo en la resolución del TACRC 1187/2018, de 28 de diciembre de 2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuyo fundamento jurídico sexto señala expresamente lo siguiente:

Sin embargo, la nueva LCSP impone, mediante el empleo del verbo deber, establecer dichos parámetros objetivos cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación, ya sometido a un solo al criterio del precio ya a varios, pues es obligación del órgano de contratación apreciar la viabilidad de la oferta. Coincidiendo en esto con el TRLCSP, la nueva LCSP establece en el caso de que el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en el pliego, la aplicación de los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente y, en el caso de que los criterios sean varios, solo permite que los parámetros aplicables se fijen en el pliego, de modo que de no hacerlo el pliego, no es posible acudir a los parámetros establecidos reglamentariamente.

El incumplimiento en el PCAP de lo dispuesto por el artículo 149.2 de la LCSP no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la LPACAP, siendo antes bien una infracción del ordenamiento jurídico que determina un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación que hace que el acto de adjudicación carezca de un requisito formal –la apreciación de la viabilidad de la oferta– indispensable para alcanzar el fin de dar satisfacción al interés general que con la adjudicación se pretende, siendo por tanto un vicio de anulabilidad y no de nulidad conforme a los artículos 40 de la LCSP y 48 de la LPACAP

es quién y cómo debe fijar esos criterios de anormalidad

El sujeto parece obvio:

el órgano de contratación

TACRC. Resolución 943/2017

19 de octubre

TACRC. Resolución 530/2017

16 de junio

El “cómo” o modo de hacerlo es algo que quizás no explicita en demasía ni la LCSP, ni los informes de las JCCA ni las resoluciones de los tribunales de recurso especial.

En este sentido, parece evidente, como recuerda el citado informe de la JCCA que:

el criterio que se fije puede no referirse a todos y cada uno de los criterios.

Es obvio. Lo relevante va a ser tener en cuenta qué criterios pueden tener impacto sobre el precio.

En este sentido, con atino, la JCCA se apoya nuevamente en el criterio del TACRC, cuya doctrina claramente se vio reflejada en el art. 149 LCSP a raíz de las enmiendas 274 y 897.

Las resoluciones 373/2018, de 13 de abril, 476/2017:

La consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes, pues no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada en las demás prestaciones

Cómo llevarlos a cabo

La cuestión relevante es, según advertíamos:

Del análisis de licitaciones celebradas hasta el momento lo que se aprecia es que cuando existen criterios con claro impacto económico (bolsas de horas, importe en euros de “mejoras”, incrementos de calidad o frecuencia parametrizados económicamente) se utiliza la conjunción copulativa “y ” o la disyuntiva “o”, para determinar que tanto quien por precio se aparte de un porcentaje x% de las ofertas económicas presentadas como quien en el criterio x, y, z oferte un % mayor a x de la media de las ofertas incurrirá en anormalidad.

Dicho esto no cabe sino reconocer la dificultad que ello entraña en algunos casos

Un ejemplo son las licitaciones en que el precio no es un tanto alzado sino que existen precios unitarios en los que los licitadores ofertan una rebaja.

Primer problema:

cómo determinar cuál es la mejor oferta

Y para ello puede ser muy interesante establecer grupos de precios más habituales y menos, más onerosos y menos.

La comparación en otro caso es diabólica: en lo que menos se use se podría ofertar mucha rebaja y en lo que vaya a ser frecuente poca rebaja.

Por ello quizás resulte interesante establecer puntuaciones ponderadas para precios o grupos de precios.

Precios unitarios :

surge también la pregunta de si cabe referir el umbral al global de la baja de los precios o a cada uno de ellos.

En el segundo caso, ocurriría que una empresa puede ofrecer una baja muy importante para un precio concreto pero no bajar en absoluto en el resto. Ello fue tratado con acierto por la:

OARC. Resolución 22/2020

2020

La finalidad del procedimiento de apreciación de la temeridad es determinar si la oferta es viable, lo cual debe comprobarse, consecuentemente, con relación a la globalidad de la oferta. Por ello, carece de sentido hablar de precios unitarios anormales considerados individualmente porque la desproporción en uno de ellos podría compensarse con el importe del otro precio para dar como resultado una oferta viable en su conjunto

VARIOS CRITERIOS:

debe referirse al conjunto de la oferta/criterios (con contenido económico). En caso de ausencia de criterio NO habrá umbral de anormalidad ni aplicará supletoriamente el art. 85 RD 1098/2001

ÚNCIO CRITERIO:

idéntica obligación de preveerlo en el pliego.

Pero si ausencia: aplicación supletoria art. 85 Real Decreto 1098/2001

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