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> 2.7. Conclusiones. Propuesta práctica de utilización de fórmula

Diputació de Barcelona
Lección 3. Tema 2. Capítulo 2.7.
1. Conclusiones generales:
1 º

la tendencia normativa, jurisprudencial y doctrinal ha sido siempre señalar qué fórmulas no son correctas, en lugar de determinar un modelo fórmula que sirviera para todos los contratos

El art. 145.6º del primer borrador del anteproyecto de la Ley de Contratos:

Las fórmulas deberán permitir que en condiciones normales pudiera llegar a existir una diferencia equivalente a la ponderación correspondiente al respectivo criterio automático entre la mejor y la peor oferta

Establecía cuestiones relevantes como que una fórmula puede ser perfectamente válida en unas condiciones y no en otras (si la competencia no es normal, las fórmulas pueden no discriminar las ofertas de forma lógica) y la necesidad de una cierta proporcionalidad (linealidad) a la hora de transformar en puntos las ofertas económicas.

Esta previsión desapareció del texto definitivo de modo que en la cuantificación de los criterios evaluables mediante fórmulas o de forma automática la Ley 9/2017 sigue sin regular este aspecto, dejando libertad en la elección de las fórmulas, a condición de justificar tal decisión en el expediente en vez de clarificar y unificar, por tanto, se mantiene una cierta indeterminación respecto a cuáles de las fórmulas se pueden emplear.

Informe de la JCCA del Estado*

7 de mayo de 2013

En esta misma línea se pronuncia este informe que  destaca que no hay ninguna norma que prohíba establecer un tipo de fórmula determinado criticando exclusivamente aquellas en las que el comportamiento de los licitadores sea aproximadamente previsible.

En una línea parecida se pronuncian las Resoluciones del TACRC 906/2014, de 12 de diciembre; 542/2015, de 12 de junio; 681/2016, de 9 de septiembre, y 208/2017, de 24 de febrero.

2 º

¿método lineal?

Ni el Derecho Comunitario ni el Derecho interno imponen indefectiblemente la utilización de un método lineal puro en la evaluación de la oferta económica.
3 º

requisitos

La construcción doctrinal y jurisprudencial ha permitido establecer una serie de requisitos (algunos de los cuales puede ser discutible) que deben cumplir las fórmulas económicas para ser válidas:

puntuar con 0 puntos a la oferta que iguale el precio de licitación

atribuir la mayor puntuación a la oferta más baja

no prever umbrales de saciedad

no considerar la baja media para atribuir puntuación

que no resulte de la aplicación de la fórmula una reducción significativa en los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas ni tampoco márgenes desproporcionados en la puntuación entre las ofertas*

Véase Resolución 84/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

que no permitan obtener un conocimiento anticipado de la puntuación aproximada del licitador.

4 º

lógica y coherente

En todo caso, la fórmula a elegir debe ser lógica y coherente. Cuanto más clara y menos componentes tenga la fórmula, mejor, menos errores para calcular y menos susceptibilidades a herir (STJUE 12 de marzo de 2008).

Es preferible que las referencias sean establecidas de forma relativa (con referencia a las ofertas recibidas y al precio de licitación) frente a las de forma absoluta, dado que en las fórmulas en las que el licitador puede saber previamente cuál es la puntuación que va a obtener, sin tener en consideración las demás, pueden degenerar en estrategias que lleguen a desvirtuar una correcta concurrencia.

2. Propuesta práctica:

sí existe doctrina que apoyan mayoritariamente el uso de las funciones lineales

A pesar del vacío normativo en la materia, sí existe doctrina* resoluciones y acuerdos de Tribunales y Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, recomendaciones de mejores prácticas en cuanto a la regulación de las fórmulas de valoración económica por parte de la Comisión Europea, Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, Órganos de Control Externo y la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia** que apoyan mayoritariamente el uso de las funciones lineales.

*GIMENO FELIÚ, J.M., La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad. Ponencia AEPDA. 2015. Madrid. BATET JIMÉNEZ, M.P., Las zonas oscuras de la ley de contratos: una losa para los gestores de la contratación pública. 15 de enero de 2017.

** La Comisión Nacional de la Competencia señala en su “guía sobre contratación pública y competencia” que la puntuación atribuida al precio o tarifa de las distintas ofertas debe ser proporcional a la reducción del presupuesto base que permite cada una de ellas, para no desvirtuar el impacto de este parámetro a la hora de decidir la adjudicación del contrato. Por ejemplo, si la máxima puntuación por este concepto no se otorga a la oferta de precio o tarifa más bajos, sino a aquella cuyo nivel de precio o tarifa se aproxima más a la media aritmética de las ofertas presentadas, se está desaprovechando la oportunidad de conseguir ofertas más agresivas, al tiempo que se fomenta el riesgo de alineamiento de las ofertas por encima del precio competitivo.

FÓRMULAS LINEALES: la variación en el importe ofertado (o baja) se traduce en una variación constante en la puntuación otorgada

En estas fórmulas, la variación en el importe ofertado (o baja) se traduce en una variación constante en la puntuación otorgada; requiriéndose realizar un esfuerzo en la oferta presentada proporcional al número de puntos resultantes.
 
Además, dado que la diferencia de puntos entre la baja media y las mayores bajas es importante se incentiva la presentación de ofertas más agresivas que con otro tipo de fórmulas.

inconvenientes en función de las condiciones de competencia

Aunque debemos señalar que el hecho de utilizar una fórmula que se corresponda con una función lineal tampoco garantiza el cumplimiento de los principios de contratación pública ya que, aunque se han empleado multitud de expresiones dentro de este grupo, los modelos concretos pueden presentar inconvenientes en función de las condiciones de competencia que se presenten en la aplicación concreta de la fórmula, magnificando diferencias económicas mínimas, lo que no permite afirmar que sea en todo caso el preferible.

FÓRMULAS NO LINEALES

Por otra parte, las funciones que ofrecen una relación entre puntos y oferta (o baja) no lineal, no guardan una proporcionalidad entre ambas variables, y en general, pretenden primar ofertas medianas o, al menos, evitar puntuar en exceso a las ofertas más económicas, obviando la función de la temeridad para evitar ofertas que no se pueden cumplir por ser demasiado bajas y debe ser este el método exclusivo para desincentivar tales bajadas desproporcionadas.

función raíz o fórmula multilineal

Para bajas en el rango de la baja media, las puntuaciones resultantes de la aplicación de la función raíz o fórmula multilineal son poco menores a las que obtiene la baja máxima, principalmente en la función raíz.
 
Las bajas muy altas no obtienen una puntuación proporcional al esfuerzo en realizar esa baja, por lo que no se incentiva la presentación de ofertas agresivas.

no resulta idónea la práctica de otorgar todos los puntos a la oferta más barata

Salvo que así se exprese en el pliego y se motive adecuadamente, hay que considerar que no resulta idónea la práctica de otorgar todos los puntos a la oferta más barata.
 

El efecto de las fórmulas que otorgan puntos a las bajas nulas beneficia a los licitadores con menores bajas ya que se reduce la diferencia en puntos con las mayores.

JCCA de Aragón. Informe 6/2014

3 de marzo

Señala que la fórmula idónea será aquella en la que
señala que:
escasas diferencias de precio supondrán escasas diferencias de asignación de puntos y se mantendrá la neutralidad del criterio en su aplicación integral.
Propuesta de fórmula 1:
Por tanto, una fórmula lineal que corrija el “efecto de todo/nada en unos céntimos” introduciendo el valor relativo que la propia baja representase respecto del importe de licitación parece encajar perfectamente con la LCSP y resto de normativa, jurisprudencia y doctrina de aplicación, además de ser la que mejor puede funcionar en condiciones normales de competencia a la hora de ponderar el criterio económico de adjudicación fielmente al peso otorgado en el Pliego Administrativo.
Pec:
Se refiere a la puntuación económica, que es la variable dependiente de que se calcula a partir de la fórmula propuesta. La cantidad resultante del cálculo de la fórmula es el número de puntos que obtiene el licitador (i) para el criterio de valoración de la oferta económica.
Pmax:
Es la puntuación máxima dada en el pliego al criterio de valoración de la oferta económica (precio, importe o baja). Su unidad es número de puntos.
Nº de ofertas:
Número de ofertas presentadas.
Importe menor oferta:
Importe mejor oferta en euros.
Importe oferta (i):
Importe en euros de la oferta a calcular.
B (i):
Baja de la oferta a calcular.
Bmax:
Baja máxima realizada por la mejor oferta.
Esta fórmula permite aplicar una valoración que pondera mucho más un resultado de linealidad cuando mejor funciona, es decir cuando hay muchas ofertas (segundo sumando) al aumentar el denominador de uno de los factores del primer sumando;
y una valoración que pondera más un resultado de proporcionalidad inversa (primer sumando), al ser menor el minuendo de la diferencia del primer factor del segundo sumando, cuando hay pocas ofertas, es decir cuando mejor funciona.
Además, se consigue otro efecto positivo como es el de arrojar una puntuación, insignificante, muy cercana a cero, para el licitador que no presenta baja, sobre todo en el caso de muchas ofertas, que es cuando además más interesa que así sea.

La aplicación de dicha fórmula al ejemplo base de 12 ofertas da lugar a una representación gráfica muy parecida a la fórmula lineal indicada en el apartado IV para el supuesto de las ofertas con mayores bajas, por el efecto del elevado número de ofertas:

Si bien, como se aprecia, es un gráfico con una pendiente algo superior al caso de la linealidad, debido a la introducción de un factor que prevalecería sólo en el caso de que exista un número bajo de ofertas, inferior a 4.
Por tanto, se trata de una fórmula polivalente que funciona bien tanto para licitaciones con pocas ofertas como para licitaciones con muchas, y que permite recoger las ventajas de cada una de las fórmulas estudiadas para los casos donde estas se comportan mejor.

Finalmente, como es también deseable, la fórmula cumple satisfactoriamente con los requisitos de validez de las fórmulas aquí propuestos, a partir de las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales estudiadas.

Propuesta de fórmula 2:
Otra fórmula recomendable y aplicable en la mayoría de casos puede ser la siguiente:
La oferta económica más barata obtendrá la máxima puntuación de la ponderación dada para la oferta económica en el Pliego y el resto recibirá 1 punto menos por cada 1% o fracción de diferencia sobre la baja correspondiente a la oferta económica más barata.
Si bien, en este caso, con una baja pequeña, aunque sea la mayor de las ofrecidas por los licitadores, se puede conseguir la máxima puntuación si bien esto no afecta a las diferencias con el resto de ofertas. Además, el hecho de no ofertar baja no impide conseguir puntos en una proporción inversamente relacionada con la baja máxima.
La aplicación de dicha fórmula al ejemplo base daría lugar a una representación gráfica idéntica a la linealidad extrema.
 
Lo único que la haría minorar sería figurar en el segundo factor un número diferente de 1 (por ejemplo 0,5) en ese caso se mantiene la linealidad, pero con una traducción en puntos que supone una menor diferencia respecto a la diferencia en puntos porcentuales de la baja.
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