> 4.3. La consideración como modificación de las compensaciones
Lección 5. Tema 4. Capítulo 4.3.
Sin perjuicio de las previsiones que realiza la nueva LCSP, a mi juicio, no cabe ninguna duda de que cuando modificamos un contrato de obras introduciendo nuevas unidades no previstas inicialmente estamos modificando el contrato, suponga o no un mayor gasto.
Ello hace extremar el celo, al respecto de practicar estas compensaciones sin tramitar oportunamente una modificación del contrato, especialmente, cuando exista financiación europea.
Sin embargo, numerosos informes se han pronunciado a favor de las compensaciones de contrato.
JCCA. informe 16/06
30 de octubre de 2006
consideraba que:
No existe ningún impedimento para ello, puesto que el artículo 160 del RGLCAP se refiere a “variaciones” y no a aumentos o reducciones en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas de forma aislada. Por tanto, el límite del 10 por 100 ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir teniendo en cuenta la variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas
Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía. informe 6/2015
16 de diciembre
Sobre la modificación de un contrato de obra que suponga introducción de nuevas unidades de obras:
afirmaba que::
En cuanto a la posibilidad de compensar las unidades de obras que se suprimen por las unidades de obras que se van a introducir, el TRLCSP (LA LEY 21158/2011) no se pronuncia al respecto. Entendemos que puesto que, las unidades suprimidas no van a ejecutarse, podría llevarse a cabo siempre que la diferencia entre las unidades suprimidas y las unidades nuevas a ejecutar no iguale o exceda, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato de conformidad con el artículo 107.3 d) puesto que de lo contrario se alterarían las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. (….)
Consejo Consultivo de Andalucía. Dictamen 6/1998
5 de febrero
Sobre la compensación de unidades de obras se pronuncia en los siguientes términos:
afirmaba que::
Ello plantea la cuestión de cómo han de computarse las sucesivas modificaciones cuando éstas tienen signo distinto. Pues bien, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Consejo de Estado, y los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, coinciden en la solución que este Consejo asume igualmente como lógica, según la cual el cómputo ha de deducirse del importe líquido adicional resultante de la combinación de las alteraciones producidas; esto es, no hay que apreciar de modo singular los aumentos o las disminuciones, sino el resultado combinado de ambas. En suma, no hay que estar a las modificaciones del proyecto, sino a su repercusión en el presupuesto.
En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 1966 al señalar: “el haber impuesto realizar por la Administración demandada unidades de obra prevista en el proyecto, en número superior al fijado, como también el haber dejado de abonar, en cambio, otras previstas pero no ejecutadas, pues toda esa variante de ejecución de unidades de obra, en más o menos de las presupuestadas, mientras sus diferencias, no sus sumas, como erróneamente pretende la actora, no excedan del 20 por ciento de la obra contratada… son modificaciones perfectamente viablesJunta Consultiva de Contratación. Informe 28/1971
5 de febrero
Esta interpretación también ha sido avalada por este Tribunal al señalar que:
señala que:
Para apreciar la cuantía de un acuerdo de modificación de contrato de obras no pueden tomarse en consideración de modo singular los aumentos o las disminuciones que origine en las unidades del proyecto, sino el resultado combinado de ambas, en función del precio del contrato adjudicado
DICTÁMENES Consejo de Estado
23 de enero y 29 de julio de 1992
En análogos términos se han pronunciado los dictámenes del Consejo de Estado
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Illes Balears. INFORME 10/03
27 de noviembre de 2003
Sin embargo, este informe abordó esta cuestión entorno a las compensaciones entre modificados y el antiguo límite de los modificados no previstos pronunciándose en contra de esta práctica:
TRLCSP. artículo 107
señala que:
La normativa sobre contratación pública que regula restrictivamente la capacidad de modificación de los contratos por parte de la Administración, dejó una puerta abierta a la modificación, sin autorización previa del proyecto de obra por exceso, siempre que ello no suponga más del 10 por 100 del presupuesto primitivo del contrato de obra y siempre que este exceso sea en unidades de obra previstas en las modificaciones del proyecto, y no admite, a sensu contrario, la introducción de unidades nuevas con cargo al 10 por 100 indicado. (…) La situación que se plantea en la consulta, no prevé el incremento del 10 por 100 del presupuesto de la obra proyectada, al contrario, la compensación entre unidades positivas y negativas tiene por finalidad poder agotar el presupuesto del contrato primitivo.
Dicho esto y de acuerdo con las anteriores consideraciones de este informe, podría afirmarse la posibilidad de proceder a compensaciones entras unidades de obra positivas y negativas siempre que ello no supusiera ningún incremento del presupuesto primitivo del proyecto o que, suponiéndolo, no representara más del 10 por 100 de éste.
Ahora bien, si lo anterior es cierto, también lo es, que por vía de la compensación de unidades de obra positivas y negativas estemos desvirtuando el proyecto de obra modificándolo sustancialmente, en definitiva por la vía de la compensación se procedería a la modificación del objeto del contrato, en este caso de un proyecto de obra.
En todas estas actuaciones del “ius variandi” la solución, cuando afecte a la contratación pública, como ya se ha dicho, ha de examinarse desde un punto de vista restrictivo, con lo que la compensación de unidades de obra, como es una modificación contractual, debe interpretarse restrictivamente y con ello afirmar que la compensación no podrá suponer en ningún caso, una sustancial variación del proyecto primitivo, ni en las cualidades ni en las cantidades de las unidades de obra proyectadas y aunque con ello no se sobrepase el presupuesto primitivo del proyecto. Caso contrario deberá abrirse el procedente de modificación de los contratos del artículo 101 y siguientes del TRLCAP.
(…)
podría afirmarse la posibilidad de proceder a compensaciones entres unidades de obra positivas y negativas siempre que ello no supusiese incremento alguno del presupuesto primitivo del proyecto o que, suponiéndolo, no representase más del 10 por 100 de éste.
Ahora bien, si lo anterior es cierto, no menos lo es, el que por vía de la compensación de unidades de obra positivas y negativas estemos desvirtuando el proyecto de obra modificándolo sustancialmente, en definitiva por la vía de la compensación se procedería a la modificación del objeto del contrato, en este caso de un proyecto de obra.
En todas estas actuaciones del “ius variandi” la solución, en cuanto afecte a la contratación pública, como ya se ha dicho, tiene que examinarse desde un punto de vista restrictivo, por lo que la compensación de unidades de obra, siendo una modificación contractual, tiene que interpretarse restrictivamente y con ello afirmar que la compensación no podrá suponer en ningún caso, una substancial variación del proyecto primitivo, ni en las calidades ni en las cantidades de las unidades de obra proyectadas y aunque con ello no se sobrepase el presupuesto primitivo del proyecto. Caso contrario tendrá que procederse a la apertura del procedimiento de modificación de los contratos.
Como tuve ocasión de señalar:
el uso y abuso de las compensaciones de unidades para evitar modificar y resolver el contrato ha sido una cuestión habitual.
se opta por “invitar” :
En los tiempos en que se carece de recursos para sobrellevar modificaciones al alza, se opta por “invitar” al contratista bien a que:
deje de ejecutar otras cuestiones proyectadas o programadas:
Supresión de unidades de obras o reducción de servicios y suministros.
a reducir las calidades inicialmente proyectadas.
Ya no resulta incluso extraño ver cómo una obra, aun con modificaciones al alza, acaba liquidándose por un importe similar o incluso inferior al de adjudicación, lo que en el argot de las obras viene denominándose de una de estas dos formas:
Modificados a coste cero
Modificados sin mayor gasto
El contratista no está ejecutando aquello por lo que licitó
No obstante, todo ello no debe verse como un éxito, ni un paradigma de buena gestión eficiente ni de ahorro. El contratista no está ejecutando aquello por lo que licitó y en función de lo que hizo su oferta.
Bien pudiera ser que los precios donde se reduce el contrato interesaran por su beneficio estimado al contratista o bien que la reducción sea ficticia y en el contrato se hayan incluido prestaciones o unidades de obra a sabiendas de que no van a ser ejecutadas (es lo que se conoce en el argot de las obras como “colchones”: partidas alzadas que se desconoce si van a ser ejecutadas o mayores mediciones a sabiendas de que nunca se ejecutaran – lo que además bien puede considerarse como una corruptela susceptible de delito y responsabilidad del personal que llevara a cabo estas actuaciones o las consistiere – ) (…)
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