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> Tema 3. La introducción de criterios sociales y ambientales

Diputació de Barcelona
Lección 3. Tema 3.

Ley de Contratos del Sector Público

La LCSP asume como premisa que lejos de estar ante una actividad de mera adquisición de bienes, suministros, obras o servicios, la norma nace, no sólo con la pretensión de adaptación de las Directivas Europeas sino que trata de potenciar y obligar a un cambio de conducta en la compra pública. Pretende promover un efecto tractor de otras políticas públicas.

Particularmente, esto es así, porque hace obligatorio un enfoque de la compra pública desde el punto de vista:

social

ambiental

y de innovación

Como ahora veremos, fruto de las previsiones que realiza el propio artículo 1.3 LCSP se da por hecho que debe de haber una inclusión preceptiva y transversal de criterios sociales y ambientales.
Respecto de los criterios de solvencia, adjudicación y condiciones de ejecución, la cuestión principal siempre ha girado sobre la vinculación del objeto del contrato y esto es algo que no solo ocurre en España sino en el resto de estados europeos.
En las reuniones del grupo de expertos en contratación pública de 8 de diciembre de 2017 pusimos de relieve que en varios de los estados participantes, y particularmente en España, el mayor problema era, justamente, la dificultad de vincular el criterio de adjudicación social con el objeto del contrato.
Al efecto, en dicha reunión expuse que en España, aparentemente el problema se había solventado no sólo con la obligación de introducción transversal de estos criterios, sino, con la previsión de que una forma de “producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas”, generaba la consideración de que “un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato”

lcsp: artículo 145.6

Sin embargo, la práctica no ha sido esa, y aún, existe una marcada inseguridad.

Así, aunque desde un punto de vista amplio y estratégico parece que si se está prestando de forma sostenible, ambiental y social; ya estamos ante un potencial criterio de adjudicación válido, desde una tesis más estricta, hay que buscar o encontrar la vinculación de los criterios de adjudicación y de las condiciones de ejecución con el objeto del contrato.
Algunas “soluciones” para solventar este problema han sido emular o “ampliar”, a mi entender artificialmente, el objeto del contrato, por ejemplo añadiendo la alusión a que la prestación de un servicio de limpieza se realice “en condiciones socialmente favorables o ambientalmente sostenibles”.
 
Pero, a mi entender el título de un contrato no determina por sí mismo su objeto. El objeto de un contrato viene dado por sus prestaciones no por la definición que del título o el objeto se realice.
Como luego veremos, ello no obsta a que puedan existir contratos que tengan una vocación claramente social y en los que pueda tener sentido la inclusión de algunas cláusulas sociales o ambientales.
Sin embargo, otro problema, es que existe una tendencia a reproducir contratos anteriores y aplicar cláusulas sin reflexionar sobre su impacto y aplicación al concreto contrato. Una cláusula que funciona y pasa los filtros políticos, jurídicos o de la Intervención se reproduce una y otra vez.
Otra de las críticas que existen respecto de la inclusión, en general de criterios sociales, y en particular, los relativos a las cláusulas salariales del personal que se adscriban a la ejecución del contrato es el impacto que causan las empresas.
Primero porque:
Determina que parte del personal de una empresa tenga que tener un salario diferente al mismo personal de esa empresa que presta servicios similares  en función del contrato al que opta, y ello, visto desde el la óptica de la empresa puede ser problemático.
Y además porque:
La valoración de un criterio de este tipo puede suponer distorsiones respecto de unas y otras empresas.
Sorprende, por ejemplo, que sean las propias entidades del Tercer Sector (Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción) las que también pueden sentirse perjudicadas por la inclusión de estos criterios.
Aunque, sin duda, la mayor crítica procede por parte de las PYMES, o incluso personal autónomo o cooperativas que participan en contratos públicos.
Sea como fuere, y sin entrar a valorar si la medida es o no adecuada, desde el punto de vista social, estratégico, o si es o no positivo para las empresas y para las administraciones públicas y finalidades que persigue, este artículo pretende, llevar a cabo un análisis legal sobre la regulación que permite la introducción de cláusulas que afecten al salario de las personas adscritas a la ejecución del contrato, y, más importante, hacer un estudio de los principales pronunciamientos de los tribunales de recurso especial en torno a esta cuestión.

Inseguridad jurídica

Se anticipa, no obstante desde este momento, una primera conclusión, y es la inseguridad jurídica que genera la posibilidad de introducción de cláusulas que supongan la obligación por parte de las empresas de abono de un determinado salario a las personas adscritas en ejecución del contrato. Todo ello, a la vista de los pronunciamientos dispersos y diferentes de los distintos tribunales de recurso especial.
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